İhale Mevzuatına Aykırı Avans ve İhzarat Ödemelerine İlişkin Karar
Sayıştay 4. Dairesi, bir kamu idaresi tarafından gerçekleştirilen "…………. İkmal İnşaatı Yapımı İşi"ne ilişkin denetiminde tespit ettiği, mevzuata aykırı avans ve ihzarat ödemelerinden doğan kamu zararının tazminine dair kararında ısrar etti. Karar, Temyiz Kurulu'nun bozmasının ardından dosyanın yeniden görüşülmesiyle verildi.
Yapılan Tespit ve İlk Karar
Denetim sürecinde, söz konusu anahtar teslim götürü bedelli inşaat işi için, ihale dokümanında yer almayan bir ilerleme yüzdesi (pursantaj) cetvelinin sözleşme imzalandıktan sonra eklendiği belirlendi. Bu cetvele göre, bazı imalat kalemleri için ödemeler, imalat tamamlanmadan, imalat resimlerinin onaylanması (%30) ve malzemenin şantiyeye getirilmesi (%50) aşamalarında yapılmıştı. Daire, 4734 ve 4735 sayılı Kamu İhale Kanunları ile ilgili genel şartname hükümleri uyarınca, anahtar teslim işlerde bu tür avans ve ihzarat niteliğindeki erken ödemelerin mevzuatta öngörülmediğini ve rekabet ilkesini ihlal ettiğini tespit ederek, oluştuğu iddia edilen kamu zararının sorumlu harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinden tahsiline karar vermişti.
Temyiz Süreci ve Bozma Gerekçesi
Sorumlu kamu görevlilerinin temyiz başvurusu üzerine Sayıştay Temyiz Kurulu, söz konusu kararı bozdu. Temyiz Kurulu, işin seri üretimi olmayan özel imalatlar içermesi nedeniyle uygulamada bu yönteme başvurulmuş olabileceğini değerlendirdi. Ayrıca, sorumluların sunduğu ve Daire kararında dikkate alınmayan bir hesaplamayı esas alarak, erken ödemeler nedeniyle oluştuğu iddia edilen faiz kaybı tutarının, ödemelerin mevzuata uygun tarihlerde yapılması halinde ödenecek fiyat farkı tutarından daha düşük olacağını; dolayısıyla 5018 sayılı Kanun anlamında bir kamu zararının oluşmadığını hükme bağladı ve dosyayı yeniden görüşülmek üzere Daire'ye gönderdi.
Daire'nin Yeniden Değerlendirmesi ve Nihai Kararı
Temyiz Kurulu'nun bozma kararı sonrası dosyayı yeniden inceleyen 4. Daire, temyiz gerekçesini hukuken isabetli bulmadığını açıkladı. Daire gerekçesinde öne çıkan hususlar şunlar oldu:
-
İhale dokümanında bulunmayan ve rekabet şartlarını değiştiren bir ödeme yönteminin sözleşme sonrası eklenmesi, kamu ihale mevzuatının temel ilkeleri olan açıklık, eşitlik ve rekabete aykırıdır.
-
Avans ve ihzarat ödemeleri, birim fiyat esaslı işler için öngörülen istisnai hükümler olup, anahtar teslim götürü bedelli sözleşmelerde uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Bu nedenle yapılan işlemlerin hukuka aykırılığı tartışmasızdır.
-
Hukuka aykırı bir işlemin, ileride ödenecek olan ve miktarı kesin olarak öngörülemeyen fiyat farkı tutarları ile kıyaslanarak meşru gösterilmesi mümkün değildir. Ayrıca, erken ödenen tutarların yüklenici tarafından değerlendirilmesi veya yüklenicinin taahhüdünü yerine getirmemesi gibi ek finansal riskler de söz konusudur.
-
5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi uyarınca, mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, kamu zararının belirlenmesinde esas alınan haller arasındadır.
Bu değerlendirmeler ışığında Daire, harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin, mevzuata aykırı ödemeler nedeniyle oluşan kamu zararını, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu'nun 53. maddesi gereğince işleyecek faizleriyle birlikte ortaklaşa ve zincirleme olarak tazmin etmeleri yönündeki kararını oy çokluğuyla teyit etti. Karara katılmayan azınlık görüşü ise, işin teknik özelliğini ve fiili bir zararın oluşmadığı yönündeki görüşünü korudu.
Sonuç
Sayıştay'ın bu kararı, kamu idarelerini, ihale süreçlerinde ve sözleşme yönetiminde mevzuata mutlak surette uyma, şeffaflık ve hesap verebilirlik ilkelerine riayet etme konusunda önemli bir uyarı niteliği taşımaktadır. İhale dokümanı ile sözleşme arasındaki uyumsuzluğun ve mevzuat dışı ödeme yöntemlerinin ciddi mali ve hukuki sonuçları olabileceği bir kez daha vurgulanmıştır.
Daire Karar Detayı
Daire: 4
Karar Tarihi: 18.11.2025
Karar No: 346
İlam No: 411
Madde No: 1
Kamu İdaresi Türü: Genel Bütçe Kapsamındaki İdareler
Hesap Yılı: 2017
Konu: İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar
KARAR
MEVZUATA AYKIRI AVANS VE İHZARAT ÖDEMESİ
Ek İlamın 1 (A) maddesiyle tazminine hükmolunan konuyla ilgili olarak Temyiz Kurulunca alınan bozma kararı üzerine 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası hükmü uyarınca düzenlenen ek raporun 6085 sayılı Kanun’un 49 uncu maddesi gereğince görüşülmesine karar verildi.
A) Ek İlamın 1 (A) maddesiyle; …………. Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce ihale edilen “…………. İkmal İnşaatı Yapımı İşi”nde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması sonucunda …………. TL kamu zararına neden olunduğu sorgu konusu edilmiş ise de yeniden yapılan hesaplamada bu tutarın …………. TL olduğunun anlaşıldığı, bu nedenle, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …………. TL hakkında ilişilecek bir husus bulunmadığına, …………. TL kamu zararının ise sorumlularından tazminen tahsiline karar verilmiştir.
Bu defa, Ek İlamın yukarıda anılan hükmüne karşı harcama yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan (ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan) …………. …………. …………. (Genel Müdür) ve gerçekleştirme görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan (ödeme emri belgesi üzerinde imzası bulunan) …………. …………. (Genel Müdür Yardımcısı Vekili) ile diğer gerçekleştirme görevlileri (hakediş kapağı üzerinde imzası bulunan); …………. …………. (Elektrik-Elektronik Mühendisi), …………. …………. (İnşaat Mühendisi), …………. …………. …………. (İl Müdür Yardımcısı – Yapı Denetim Şefi), …………. …………. …………. (Mimar), …………. …………. …………. (İl Müdürü – Yapı Denetim Amiri) ve …………. …………. (Makine Mühendisi) yapmış olduğu temyiz başvurusu üzerine Kurulca alınan kararda özetle;
(Ek) İlamda da belirtildiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İlkeler” başlıklı 4 üncü ve “Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü, “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci ve “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesi hükümleri bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ihale dokümanını oluşturan belgelerin (idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı) hem kendi aralarında hem de sözleşme ile uyumu sağlamayı amaçladığı,
İhale dokümanının, ihale konusu işin her türlü teknik özelliklerini açıklayan, ihalenin ve işin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idarece öngörülen bütün kayıt, kural ve şartları belirleyen belgeler bütünü olduğundan, isteklilerin tekliflerini ihale dokümanındaki bilgi ve belgelere göre hazırladığı, ihalenin bu teklif alma şekline uygun olarak sonuçlandığı, rekabetin de bu şartlar altında oluştuğu,
4735 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde yer alan; “… düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46 ncı maddesinde yer verilen; “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez.” hükmünün, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırılık teşkil eden bir hükmün konulmasını engelleme amacı taşıdığı,
İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantajlar genel icmali incelendiğinde; pursantajların inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işleri olarak ana gruplara ayrıldığı ancak söz konusu genel icmallerin %30, %50 ve %20 şeklinde üçlü ayrıma dayanan alt kırılımlarının (iç pursantajların) isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği, bu nedenle, isteklilerin tekliflerini verirken teknik şartnamede yer alan söz konusu pozların ödenme yöntemine ilişkin bir bilgiye, bir başka deyişle pursantajların erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayan üçlü bir ayrıma tabi tutulacağı bilgisine sahip olmadıkları, dolayısıyla isteklilerin tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesi’ne uygun şekilde imalatların yapımı tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödeme alacakları öngörüsüyle sundukları dikkate alındığında ihale sürecinde rekabet ilkesinin göz ardı edildiği söylenebilir ise de bu durum, tamamıyla işin niteliğinden kaynaklı olup, uygulama aşamasında karşılaşılan bir husus olması sebebiyle şartnamelerde yer almadığı, sonradan sözleşmeye ek yapılmak zorunda kalındığı,
Ödemeye konu imalatların, sorumluların da dile getirdiği üzere; piyasadan malzemenin alınıp sahada montajının yapılmasından ibaret imalatlar olmayıp, (seri üretimi olmayan) özgün tasarımlar yapılmasının zorunlu olduğunu, bir AR-GE çalışması ile sonrasında fabrikasyon işlemlerinin yapılarak bitirilmiş halde sahadaki yerine montaj ile ankrajı gerektiren işler olduğunu belirtmek gerektiği, bu imalatların sahada değil, fabrikalarda imal edildiği, sahada buna uygun altyapı oluşturularak imal edilen ürünün sahada bu imalat için uygulama sırasında ortaya çıkan duruma göre hazırlanan yerine monte edildiği ya da sahada ankraj işlemiyle bu yapısal elemanın, başka bir malzeme ya da elemanın içine sokulması suretiyle sabitlendiği,
Ayrıca, sorumlular tarafından işe ait esas projenin, 1992 yılında hazırlanan bir yarışma projesi olduğu için akustik ve yapısal detay yönleriyle gelişen teknolojiye uyumlu hale getirildiği ve bazı imalatların ise her yıl yeni teknoloji esas alınarak güncel teknolojiye göre revize edildiği, bu nedenle, bu türden özel yapım işlerinin yapımı veya fabrika ortamında üretilebilmesi için başlangıçta detaylı imalat teknik resimlerinin çizilmesi ve bu çizimler üzerinden projenin güncellenmesinin zorunlu olduğu, İdarenin, bu özel imalatların teknik çizim ve projelendirilmesi için ana pursantajı detaylandırdığı, söz konusu iç pursantajlandırmanın her kalem için değil, sadece yapı özelinde (yerinde) gerçekleştirilen ve tüm iş bazında son derece kısıtlı düzeyde kalan “eşi benzeri olmayan imalatlar” için uygulandığının ileri sürüldüğü,
Kaldı ki, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesine göre sadece birim fiyat esasına göre yapılan işlerde bir imalatın montajı tamamen gerçekleştiğinde (diğer bir ifadeyle imalat tamamlandığında) bedelinin ödenme zorunluğu bulunmakta olup, anahtar teslim götürü bedel olarak ihale edilen işlerde ise imalat bedellerinin, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri (pursantajlar) üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödendiği, dolayısıyla, anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan söz konusu işte İdarece yapılan uygulamayı da bu kapsamda değerlendirmek gerektiği,
Diğer taraftan, pursantaj alt kırılımlarından hareketle yapılan ödemeler nispetinde uygulanan kanuni faiz esas alınarak yapılarak ödemelerin, (Ek) İlamda avans ve ihzarat ödemesi olarak nitelendirilmesinin kamu ihale mevzuatındaki avans ve ihzarat ödemesi tanımlarına tam olarak uyup uymadığının tereddütlü olması bir yana; bu ödemelerden dolayı 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesi kapsamında bir kamu zararı tespit edilecekse dahi bu zararın oluşup oluşmadığının tespit edilebilmesi için; Daire Kararına göre ödenmesi gereken tarihe kadar hesaplanacak faizi dahil fiili ödeme tarihinde yapılan ödeme tutarının, yine Daire Kararına göre ödenmesi gereken tarihte ödeme yapılması halinde yapılacak fiyat farkı dahil fiili ödeme tutarı ile karşılaştırılması suretiyle yapılması gerektiği, nitekim sorumlular tarafından dilekçe ekinde sunulmuş olan hesap tablosuna göre Daire Kararında kabul edilen (sonraki) tarihlerde ödeme yapılsaydı; fiyat farkından dolayı yükleniciye faiz kaybı olarak hesaplanan miktarın iki katından fazla bir fiyat farkı ödemesi (…………. TL) gerekeceği göz önüne alındığında, kamu zararına sebebiyet verilmediğinin de anlaşıldığı,
Belirtilmiş olup,
Sonuç itibarıyla, her ne kadar ihale aşamasında (ek sözleşme yapılmak suretiyle) İdarece yapılan uygulama ile kamu ihale mevzuatına aykırı davranıldığından bahsedilebilir ise de bu aykırılığın yukarıda yapılan açıklamalar karşısında 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesi kapsamında kamu zararına sebebiyet vermediği değerlendirildiğinden; Ek İlamın 1 inci maddesinin (A) bendiyle verilen …………. TL’nin tazminine ilişkin hükmün 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55 inci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca bozulmasına ve yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen yeni hüküm tesisi için dosyanın hükmü veren Daireye gönderilmesine,
Karar verilmiştir.
Yapılan incelemede,
İsteklilere verilen ihale dokümanında yer almayan ancak sonradan sözleşmeye eklenen başka bir pursantaj cetvelinin olduğu ve bu cetvelin mevzuata ve ihale dokümanına aykırı hükümler içerdiği,
Hakedişlerde bazı imalat kalemleri için ödeme yapılırken; İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanmasından sonra geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında ödeme yapıldığı,
İdarece resimlerin onaylanması sonrasında yapılan ödemenin avans, malzemenin iş başına getirilmesi neticesinde yapılan ödemenin ise ihzarat ödemesi niteliğinde olduğu,
Söz konusu yapım işine ait sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında ayrıca avans ödendiği,
Görülmüştür.
…………. İkmal İnşaatı İşine ait Sözleşme’nin “Ödeme yeri ve şartları” başlıklı 11 inci maddesinde; hakediş raporlarının, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nde düzenlenen esaslar çerçevesinde ödeneceği,
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Geçici hakediş raporları” başlıklı 39 uncu maddesinin ikinci fıkrasında ise; anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedellerinin, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödeneceği,
Belirtilmiştir.
Söz konusu yapım işine ait İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde, iş kalemleri veya iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri listesi, ihale dokümanı kapsamında sayılmıştır. İhale dokümanı kapsamında isteklilere yalnızca iş gruplarına ait ilerleme yüzdeleri verilmiş olup, söz konusu mevzuat hükümleri uyarınca hakediş ödemelerinin bu pursantaj listesinde yer alan ilerleme yüzdeleri üzerinden yapılması gerekmektedir.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun;
“İlkeler” başlıklı 4 üncü maddesinde;
“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez.
Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez.”,
“Tip sözleşmeler” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Bu Kanunun uygulanmasında uygulama birliğini sağlamak üzere mal veya hizmet alımları ile yapım işlerine ilişkin Tip Sözleşmeler Resmi Gazetede yayımlanır.
İdarelerce yapılacak sözleşmeler Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir.”
Hükümleri yer almaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun;
“Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde; ihale dokümanı; ihale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler şeklinde tanımlanmıştır.
“Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla yükümlü olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinin birinci fıkrasında; ihale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgilerin bulunacağı, ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verileceği belirtilmiş olup, ikinci fıkrasında ise idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar sayılmıştır.
Yukarıda yer verilen hükümler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; ihale dokümanını oluşturan belgelerin (idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı) hem kendi aralarında hem de sözleşme ile uyumu sağlamayı amaçladığı anlaşılmaktadır.
İhale dokümanı, ihale konusu işin her türlü teknik özelliklerini açıklayan, ihalenin ve işin gerçekleştirilmesiyle ilgili olarak idarece öngörülen bütün kayıt, kural ve şartları belirleyen belgeler bütünü olduğundan, istekliler tekliflerini ihale dokümanındaki bilgi ve belgelere göre hazırlamakta, ihale bu teklif alma şekline uygun olarak sonuçlanmakta ve rekabet de bu şartlar altında oluşmaktadır.
Sözleşme ise ihale aşamasından sonra, 4734 sayılı Kanun’un 46 ncı maddesine göre, İdarece hazırlanmakta ve ihale yetkilisi ile ihale üzerinde kalan istekli (yüklenici) tarafından imzalanmaktadır.
4735 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde yer alan “… düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı hükümlere yer verilemez” şeklindeki ilke ve aynı sonucu sağlamaya yönelik olarak 4734 sayılı Kanun’un 46 ncı maddesinde yer verilen “İhale dokümanında belirtilen şartlara aykırı sözleşme düzenlenemez” hükmü, düzenlenecek sözleşmenin ihale dokümanında yer alan hükümlere aykırı hükümler ihtiva etmesini önlemeyi amaçlamaktadır. Böylece ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşme ile ihale üzerinde kalan istekliye diğer isteklilerin bilmediği ve dolayısıyla tekliflerine yansıtmadıkları ilave imkanlar sağlanmayacak ya da yükümlülükler yüklenmeyecektir. Sonuç itibarıyla, ihale üzerinde kalan istekli ile imzalanacak olan sözleşmeye ihale dokümanı hükümlerinde değişiklik yapan ya da söz konusu hükümlerin sonuçlarını ortadan kaldıran, rekabet koşullarını etkileyen ve ihale mevzuatının öngördüğü açıklık ve rekabet ilkelerine aykırı bir hükmün konulması mümkün değildir.
Ancak, söz konusu yapım işine ait sözleşmenin ekinde yer alan pursantajlar için ihale dokümanında yer alan şartlara aykırı olarak erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayacak şekilde üçlü bir ayrım yapıldığı anlaşılmaktadır.
Anahtar teslimi götürü bedel işlerde ödemelerin imalatlar tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmekte olup, yükleniciye sözleşme hükümlerine göre toplam sözleşme bedelinin %10’u oranında yapılan avans ödemesi dışında başka avans veya avans niteliğinde ödeme yapılabilmesi imkânı bulunmamaktadır.
Pursantaj cetvelinde yer alan “imalat resimlerinin onaylanması” sonucunda iş yapılmadan ödenen tutarlar “avans”, “malzemenin iş başına getirilmesi” sonucunda imalat tamamlanmadan ödenen tutarlar ise “ihzarat” niteliğinde olup, anılan mevzuat hükümlerine göre anahtar teslim götürü bedel sözleşme ile yapılan işlerde ödemelerin imalat yapıldıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre gerçekleştirilmesi gerektiğinden, iş yapılmadan imalat resimlerinin onaylanması ile ödeme yapılabilmesi mümkün değildir.
Ayrıca, söz konusu yapım işine ilişkin İdari Şartname’nin 46 ncı maddesi ile Sözleşme Tasarısı’nın 14 üncü maddesinde yer alan 2013/5217 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının “İhzarat uygulanması” başlıklı 8 inci maddesinde; birim fiyat üzerinden sözleşmeye bağlanan işler ile karma sözleşmelerde sözleşmenin birim fiyatlı kısmına ait işlerde kullanılan malzemelere ihzarat bedeli ödenebileceği ancak ihzarat bedeli ödenecek malzemelerin listesinin ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmesinin zorunlu olduğu belirtildiğinden, anahtar teslim götürü bedel sözleşme kapsamında ihzarat bedeli ödenmesi mümkün değildir. Kaldı ki, işin sözleşmesinde de ihzarat bedeli ödenebileceğine ilişkin herhangi bir hüküm de bulunmamaktadır.
Her ne kadar sorumluların temyiz dilekçelerinde, malzemelerin sahaya getirilmesi için detaylandırılan pursantajların, sadece seri üretimi olmayan ve …………. binasına özgü tasarımlar için yapıldığı ifade edilmiş ise de malzemenin şantiyeye getirilmesi sonucu ihzarat bedeli ödenmesi işleminin ancak mevzuatta öngörülen durumlarda uygulanabilmesi mümkün olup, ihzarat ödemesi sadece ihale dokümanı ve sözleşmede öngörülmesi koşuluyla birim fiyat sözleşmeli işler için gerçekleştirilebilmektedir.
…………. İkmal İnşaatı İşinin ihale dokümanında veya sözleşmesinde ihzarat ödemesi yapılacağı öngörülmemiştir. Zira söz konusu yapım işi ihzarat ödemesi imkânı olmayan anahtar teslim götürü bedel bir sözleşmedir.
Sorumlularca, proje notlarında; önemli detayların projelerinin imal edilmesi görevinin İdare tarafından yükleniciye verilmiş olduğunun ve montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceğinin belirtildiği ifade edilmiş ise de söz konusu proje notunda ödemeye ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15 inci maddesinde;
Yüklenicinin bütün işleri yapı denetim görevlisinin, sözleşme ve eklerindeki hükümlere aykırı olmamak şartı ile vereceği talimata göre yapmak zorunda olduğu, kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterip iş için elverişli olduğunu kabul ettirmeden iş başına getiremeyeceği, malzemenin teknik şartnamelere uygun olup olmadığını inceleyip gözden geçirmek için yapı denetim görevlisinin istediği şekilde deneyler yapabileceği ve ister işyerinde, ister özel veya resmi laboratuarlarda olsun, bu deneylerin giderlerinin sözleşmesinde başka bir hüküm yoksa yüklenici tarafından karşılanacağı, yüklenicinin deneylerin işyerinde yapılmasını istemesi halinde bunun için gerekli araç ve teçhizatı kendisinin temin edeceği, yapı denetim görevlisinin kabul ettiği malzemeden mümkün olanların örneklerinin mühürlenerek işin geçici kabulüne kadar saklanacağı, yüklenicinin işyerine getirdiği malzemenin, teknik şartnamesine veya daha önce alınmış mühürlü örneğine uygun ve işe elverişli olmadığı anlaşıldığı takdirde bu konuda kendisine verilen yazılı talimatın tebliği tarihinden başlamak üzere on gün içinde söz konusu malzemeyi işyerinden kaldırıp uzaklaştırmak zorunda olduğu, bunu yapmadığı takdirde yapı denetim görevlisinin bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, işyeri çevresi dışına çıkarmaya ve yüklenici tarafından fen ve sanat kurallarına aykırı olarak kusurlu yapıldıkları anlaşılan iş kısımlarını yıktırıp yükleniciye yeniden yaptırmak hususunda yetkili olduğu, yüklenicinin, bu konuda kendisine yazılı olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iş kısımlarını ayrıca bir bedel istemeksizin yıkıp yeniden yapmak zorunda olduğu ve bu hususta bir gecikme olursa sorumluluğun yükleniciye ait olacağı,
Belirtilmiştir.
Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin yukarıda da anılan “yüklenicinin kullanacağı her türlü malzemeyi yapı denetim görevlisine gösterdikten sonra söz konusu malzemelerin yapı denetim görevlileri tarafından proje, teknik şartname vb. dokümanlara uygunluğunun kontrol edileceği ve uygun olduğu görüldükten sonra montajına başlanacağı; malzeme teknik dokümanlara uygun değilse yapı denetim görevlisi tarafından yapımına izin verilmeyeceği” hususunun özel imalatlar da dahil olmak üzere tüm imalatlar için geçerli olması nedeniyle proje notlarında yer alan “montaj öncesi şantiyeye getirilen malzeme örnekleri İdare tarafından onaylandıktan sonra imalatın yapılabileceği” ibaresinden imalat yapılmadan önce ödeme yapılabilmesi anlamını çıkarma imkanı bulunmamaktadır.
Sorumlular, hakedişte kullanılan detaylı pursantajların, İdarenin yaklaşık maliyet çalışması için kullandığı pozları içerdiği, ihalede kullanılan pursantaj icmalinin, branşların ödeme yüzdelerini özetlediği ve tüm isteklilerin aynı proje ve teknik şartnameleri inceleyerek genel teknik şartnamede hangi pozlar üzerinden ödeme alacaklarını gördükleri, dolayısıyla ana pursantaj oranlarını gösteren cetvelin ihale dosyasında mevcut olduğu, sadece alt pursantajlara sözleşme ekinde yer verildiğini ifade etmiş iseler de pursantajlara ilişkin üçlü ayrıma ihale dokümanında yer verilmeyip, söz konusu oranlara sözleşme ekinde yer verilmesi nedeniyle, istekliler tekliflerini verirken teknik şartnamede yer alan söz konusu pozların ödenme yöntemine ilişkin bir bilgiye, bir başka deyişle pursantajların erken ödeme niteliğinde avantaj sağlayan üçlü bir ayrıma tabi tutulacağı bilgisine sahip değildir. Dolayısıyla istekliler tekliflerini Yapım İşleri Genel Şartnamesine uygun şekilde imalatların yapımı tamamlandıkça ilerleme yüzdelerine göre ödeme alacakları öngörüsüyle sunmuşlardır.
İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen pursantajlar genel icmali incelendiğinde, pursantajların inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işleri olarak ana gruplara ayrıldığı ancak söz konusu genel icmallerin alt kırılımlarının isteklilere ihale dokümanı kapsamında verilmediği anlaşılmaktadır.
İhale aşamasında ihale dokümanında yer almayan ancak sözleşmenin imzalanması sırasında sözleşmeye eklenen pursantaj; bazı imalat kalemleri için, İdarece imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’u, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’si ve imalatın tamamlanması sonucunda geriye kalan bedel olan imalat bedelinin %20’si oranında bir ödeme yapılması şeklinde üçlü bir ayrıma tabi tutularak imalat henüz tamamlanmadan imalat bedelinin %80’inin ödemesi gerçekleşmiştir.
Bu durumda, sözleşme imzalandıktan sonra ihale dokümanı kapsamında yer alan ana pursantaj listesinin iş grupları ve iş kalemleri bazında ödemeye esas olacak şekilde detaylandırılmasında herhangi bir sakınca bulunmamakta olup, kamu zararına neden olan husus, pursantajın detaylandırılması safhasında imalat yapılmadan mevzuata aykırı bir biçimde avans ve ihzarat niteliğinde ödemeye izin veren üçlü bir ayrıma gidilmesi olmaktadır.
Her ne kadar sorumlular tarafından, imalat projesinin yapılması, imalat malzemesinin şantiye sahasına getirilmesi ve imalatın yerine montajının yapılması kalemlerinin üçünün de imalat kalemi olduğu, iş yapılmadan önce imalatın projesinin çizilmesinin yükleniciyi kontrol edebilmek ve imalatın kalitesini ve şeklini anlamak, gerekirse değiştirmek için yapıldığı belirtilmiş ise de söz konusu uygulama yapılmasa dahi, Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “Yapı denetim görevlisinin yetkileri” başlıklı 15 inci maddesi yükleniciyi kontrol edebilmek için idareye geniş yetkiler vermektedir. Anılan madde uyarınca, yapı denetim görevlileri tarafından imalat mahalline getirilen malzemelerin proje ve şartnamelere uygunluğu görüldükten sonra montajına başlanabilir. İdare projede veya şartnamelerde montaj yapılmadan önce yükleniciden proje ve resim istemek gibi kontrol mekanizmaları öngörebilir ancak yapılacak bu işlem karşılığında yükleniciye ödeme yapılmaz. Ödemenin, imalatın montajı tamamlandıktan sonra ilerleme yüzdelerine göre yapılması gerekmektedir. İmalat yapılmadan, imalatın projesinin çizilmesi sonrasında ödeme yapılması avans niteliğinde olup mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
Sorumlularca herhangi bir ihzarat uygulaması yapılmadığı, şantiyeye getirilen malzemenin stoklanmadan yerine montajının yapıldığı ifade edilmiş ise de hakedişlere ilişkin ödemeye esas pursantajlardan, “imalata ilişkin resimlerin onaylanmasından sonra imalat bedelinin %30’unun, malzemenin iş başına getirilmesinden sonra imalat bedelinin %50’sinin, imalatın montajı sonrasında ise %20’sinin ödendiği anlaşılmaktadır.
Temyiz dilekçesinde, şantiye günlük defterlerinden, rapora konu imalatlara hakediş tarihinden önce başlandığı, ödemelerin de ürünlerin hazır halde şantiyeye gelmesinden sonra montajını müteakip yapıldığı belirtilmiş ise de şantiye defterlerinde sadece imalata başlandığı ve imalata devam edildiği belirtilmiş olup; anılan defterlerde söz konusu imalatlara ilişkin imalatın ne miktarda yapıldığına veya ilerleme yüzdesinin ne olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi mevcut değildir.
Sorumlular tarafından, ilgili kalemlerin sonraki tarihlerde ödenmesi halinde faiz kaybı olarak hesaplanan tutardan daha yüksek tutarda fiyat farkı ödemesi yapılacağı ileri sürülmüş ve bu gerekçe Temyiz Kurulunca da kabul edilmiş ise de İdarenin ödeyeceği fiyat farkı tutarını önceden öngörme imkânı bulunmamaktadır. Fiyat farkı hesaplamaları sırasında yükleniciden kesinti yapılması ihtimali de söz konusu olup, bu durum anılan iddiayı temelsiz kılmaktadır. Bu nedenle, mevzuata aykırı gerçekleştirilen bir işlemde fiyat farkı kıyaslaması yapılmasında hukuka uyarlılık bulunmamaktadır. Kaldı ki, avans ve ihzarat niteliğinde yapılan ödemelerin gerçekleştirilmesinden sonra yüklenici firmanın taahhüdünü yerine getirmemesi de bir risk olarak ortaya çıkmaktadır.
Temyiz Kurulunca yasal faiz kaybı olarak hesaplanan tutar ile fiyat farkı üzerinden hesaplanacak tutar arasında bir karşılaştırmada bulunulmuş ve sorumlu iddialarında belirtilen fiyat farkı hesabının göz önünde bulundurulmadığı gerekçesiyle bozma kararı verilmiştir. Bir başka deyişle bozma kararı sorumluların fiyat farkı hesaplarına dayandırılmıştır. İlamda, kamu zararı hesabında asgari ölçüt kabul edilerek kanuni faiz esas alınmıştır. Bununla birlikte, Temyiz Kurulu kararında avans ve ihzarat mahiyetindeki erken ödemelerin mevduat olarak nemalandırılması veya alternatif finansal araçlarda değerlendirilmiş olması halinde hesaplanacak fiyat farkından daha yüksek tutarlarda getiri elde edilebilmesinin mümkün olduğu, buna göre kamu kaynaklarındaki azalmanın daha yüksek olduğu hususu göz ardı edilmiştir.
5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde, kamu zararının; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olduğu ve aynı maddenin (g) bendinde mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının, kamu zararının belirlenmesinde esas alınacağı ifade edilmiştir.
Öte yandan, gerek 5018 sayılı Kanun’un 32 ve 33 üncü maddesi hükümleri uyarınca, gerekse 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Sayıştay Genel Kurul Kararının (5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu Çerçevesinde Sorumlu Tutulacak Görevli ve Yetkililerin Belirlenmesi Hakkında) 3 ve 4 üncü Bölümlerinde yapılan açıklamalar doğrultusunda, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde mevzuata uygunluk açısından gerekli kontrolleri sağlamakla yükümlü tutulduklarından, yapılacak harcamanın hukuka aykırılık teşkil etmesi halinde söz konusu işlem ve ödemeleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Anılan Kararın “4- Gerçekleştirme Görevlileri - b) Ödeme Emri Belgesine Eklenmesi Gereken Taahhüt ve Tahakkuk Belgelerine İlişkin Sorumluluk” başlığı altında yer alan açıklamalar çerçevesinde; fatura, beyanname, tutanak gibi gerçekleştirme belgelerinden birisi olan ve ödeme emrine eklenmesi gereken hakediş raporunu düzenleyen, inceleyen ve onaylayan kişilerin, düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu gerekçeyle, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması sonucu oluşan kamu zararından; 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33 üncü maddeleri gereğince ödeme emri ve eki belgelerinde imzası bulunan harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.
Bu itibarla, …………. Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce ihale edilen “………….İkmal İnşaatı Yapımı İşi”nde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması sonucunda oluşan …………. TL kamu zararının;
Harcama yetkilisi …………. …………. …………. (Genel Müdür) ve gerçekleştirme görevlisi …………. …………. (Genel Müdür Yardımcısı Vekili) ile diğer gerçekleştirme görevlileri …………. …………. (Elektrik-Elektronik Mühendisi), …………. …………. (İnşaat Mühendisi), …………. …………. …………. (İl Müdür Yardımcısı – Yapı Denetim Şefi), …………. …………. …………. (Mimar), …………. …………. …………. (İl Müdürü – Yapı Denetim Amiri) ve …………. (Makine Mühendisi),
Ortaklaşa ve zincirleme,
6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53 üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile birlikte ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55 inci maddesi uyarınca işbu İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere,
Oy çokluğuyla,
Azınlık Görüşü:
Üye …………. …………. ve Üye …………. ………….’… karşı oy gerekçesi;
“…………. Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce ihale edilen “…………. İkmal İnşaatı Yapımı İşi”nde, mevzuatında öngörülmediği halde avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapılması hususunda Dairemizce verilen tazmin hükmünün Temyiz Kurulunca bozulması üzerine ek rapor düzenlendiği görülmüştür.
Yapılan incelemede,
Avans ve ihzarat niteliğinde ödeme yapıldığı iddiasına konu edilen ödemelerin sadece seri üretimi olmayan, …………. binasına özgü tasarımlar için ayrılmış özel imalatlara ilişkin olduğu, söz konusu imalat kalemlerinin yerinde projelendirilmesi gerektiği, bu nedenle sözleşme ekinde inşaat, makine tesisatı, elektrik tesisatı, altyapı işleri ve çevre düzenlemesi işlerine ilişkin ana gruplara ayrılan pursantaj listesinin alt kırımlarına yer verildiği; ilgili hakediş ödemelerinin, raporda belirtilen tarihlerde ödenmesi halinde ise yükleniciye daha yüksek tutarda bir fiyat farkı ödenmesinin gerekeceği, anlaşılmaktadır.
Kamu zararına konu edilen ödemelerin ihale sürecinde rekabet ilkesinin göz ardı edilmesine yol açtığı düşünülebilir ise de bu durum tamamıyla işin niteliğinden kaynaklı olup uygulama aşamasında karşılaşılan bir husus olması sebebiyle şartnamelerde yer almamış, sonradan sözleşmeye ek yapılmak zorunda kalınmıştır. Ayrıca çok sınırlı poza uygulanmıştır.
Öte yandan, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Kamu zararı” başlıklı 71 inci maddesinde kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması olarak tanımlanmış olup, söz konusu madde çerçevesinde alt kırımlardan hareketle yapılan ödemelere faiz uygulanmak suretiyle kamu zararı tespit etmenin anılan 71 inci maddeye aykırı olduğu düşünülmektedir. Bu nedenle konu hakkında ilişik bulunmadığına karar verilmesi uygun olur.”
B) ………….,
