Doğrudan teminde sözleşme imzalanmadığı için kamu zararına sebebiyet verildi

Bilindiği üzere, doğrudan temin ile yapılan alımlarda sözleşme imzalanması, komisyon kurulması ve teminat alınmasına dair bir zorunluluk bulunmamaktadır. Bunları yapmak idarenin takdirindedir. Ancak, doğrudan teminle yapılan alımlarda bazı durumlarda sözleşme yapılması zorunluluğu bulunmaktadır.

Doğrudan Temin Yöntemiyle Yapılacak Alımlara İlişkin Tebliğ'in 4/5. maddesinde "Teslimi, sunumu veya yapımı belli bir süreyi gerektiren alımlar ile Kanunun 22 nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında yapılan alımlarda sözleşme imzalanması zorunludur." hükmüne yer verilmiştir.  

Hazine ve Maliye Bakanlığından ihale ve satınalma işlemleri için genelge

Benzer şekilde Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci maddesinde yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerektiği, İdarece onaylanmayan alt yüklenicilerin hiçbir suretle iş yerinde çalışamayacağı açıkça belirtilmiştir.

Sözleşme yapılan alımlarda ise sözleşme bedeli üzerinden damga vergisinin hesaplanarak tahsili gerekmektedir. 

Sayıştay, alt yüklenici hizmet sözleşmesinin yapılmaması sebebiyle ödenmeyen damga vergisinin kamu zararı olduğuna hükmederek sorumlularından tahsiline hükmedilmiştir.

Sözleşme Damga Vergisi, Gecikme Cezası, Teknik Personel Bulundurulmaması

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmaya katılanların açıklamalarının dinlenmesi sonucunda;

.... Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğü tarafından ….-…. İş Ortaklığına ihale edilen …. İhale Kayıt No.lu “Bitümlü Sıcak Karışım Aşınma Asfalt Yapım İşi”nde;

a) Yüklenici ile alt Yüklenici arasında imzalanan Sözleşmeden damga vergisi kesintisinin yapılmadığı görülmüştür.

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin 20’nci maddesinde yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerektiği, İdarece onaylanmayan alt yüklenicilerin hiçbir suretle iş yerinde çalışamayacağı açıkça belirtilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun, “Konu” başlıklı 1’inci maddesinde, bu Kanun’a ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtların damga vergisine tabi olacağı, “Mükellef” başlıklı 3’üncü maddesinde, damga vergisinin mükellefinin kâğıtları imza edenler olduğu, “Vergileme ölçüleri” başlıklı 10’uncu maddesinde, damga vergisinin nispi veya maktu olarak alınacağı, nispi vergide, kâğıtların nevi ve mahiyetlerine göre, bu kâğıtlarda yazılı belli para, maktu vergide kâğıtların mahiyetlerinin esas olduğu, belli para teriminin, kâğıtların ihtiva ettiği veya bunlarda yazılı rakamların hâsıl edeceği parayı ifade ettiği ve “Resmi dairelerin mecburiyeti” başlıklı 26’ncı maddesinde ise resmi dairelerin ilgili memurlarının kendilerine ibraz edilen kağıtların damga vergisini aramaya ve eksik olanları bir tutanakla tespit etmeye veya bunları tutanağı düzenlemek üzere, vergi dairesine göndermeye mecbur oldukları belirtilmektedir.

Yukarıda yer alan hükümlere göre, idareler tarafından ihale edilen yapım işlerinde yüklenicilerin idari şartname hükümlerine göre alt yüklenici olarak çalıştıracakları kişi/firmaları ve yaptırmak istedikleri işleri İdareye bildirerek gerekli onayları almaları, yükleniciler ile alt yükleniciler arasında imzalanan sözleşmelerin İdareye sunulması ve bu sözleşmelerin damga vergisinin ödenmiş olması gerekmektedir.

Ancak, Fen İşleri Müdürlüğü tarafından “Bitümlü Sıcak Karışım Aşınma Asfalt Yapım İşi”nin Yüklenicisi ….-…. İş Ortaklığı ile Alt Yüklenici …. Ltd. Şti. arasında …. TL’nin %30’u oranında …. TL tutarlı Alt Yüklenici Sözleşmesi …. tarihinde imzalanmasına karşın bu Sözleşme ile ilgili olarak tahsil edilmesi gereken sözleşme damga vergisinin tahsil edilmemesi sonucu (….) …. TL kamu zararına neden olunmuştur.

Savunmalarda, söz konusu damga vergisinin tahsiline yönelik Gelir İdaresi Başkanlığına gerekli bildirimde bulunulduğu ifade edilmişse de, tahsilata ilişkin bir belge sunulmamıştır.

Bu itibarla, “Bitümlü Sıcak Karışım Aşınma Asfalt Yapım İşi” kapsamında düzenlenen Alt Yüklenici Sözleşmesinden sözleşme damga vergisi kesintisinin yapılmaması sonucu oluşan kamu zararı tutarı …. TL’nin Harcama Yetkilisi (Fen İşleri Müdürü) ...., Gerçekleştirme Görevlisi (Memur) .... ile Diğer Sorumlular (İnşaat Mühendisi) …., (İnşaat Yüksek Mühendisi) …. ve (Mimar) ….’e müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine, anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

b) İşin bitim tarihi …. iken %80 seviyesinde Sözleşmenin feshedilmesine karşın fesih tarihi itibarı ile oluşan gecikme için gecikme cezasının tahsil edilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak;

Sorumluların savunmaları ve savunma ekinde sunulan belgelerden, söz konusu İşte Yüklenici Firma ile çalışmalar devam ederken ve iş bitim tarihine 25 gün süre kala İdarenin bütçesel durumunun kalan miktarın hakedişini ödemekte zorluk çekecek olması, maaş ödemelerinde sıkıntı yaşanması ve asfalt yapım ihtiyacının acil olan kısımlarının yapımının tamamlanması gerekçeleriyle 4735 sayılı Kamu İhaleleri Kanunu’nun 24’üncü maddesine göre İdareden kaynaklanan nedenlerle iş eksilişi yapılarak ihalenin feshedildiği anlaşılmıştır.

Sözleşme tamamlanmadan feshedildiğinden işin Sözleşmede kararlaştırılan zamanda bitirilmemesi durumunda uygulanacak gecikme cezasının söz konusu İşe uygulanması hukuki olmayacaktır. Zira, taraflarca sözleşmede mutabık kalınarak hüküm konulmadığı durumlarda mevzuatımızda iş programının gerisinde kalınması durumunda yükleniciye ceza uygulanması hususunda bir düzenleme bulunmamaktadır.

Açıklanan gerekçelerle, işin süresinde tamamlanamaması Yüklenicinin kusurundan değil İdareden kaynaklandığından söz konu İşte gecikme cezasının uygulanmaması sonucu kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan …. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

c) Sözleşmenin 33’üncü maddesine göre yapılması gereken bildirimin zamanında yapılmamasına rağmen teminatın gelir kaydedilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak;

Söz konusu İşe ait Sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 33’üncü maddesinde, “İsteklinin asfalt üretiminde kullanacağı asfalt plenti; İdare asfaltın bir kısmını kendi açık kasa araçlarıyla taşıyacak olması sebebiyle çalışma hızının düşmemesi, hava şartlarının etkisinin minimize edilebilmesi ve asfaltın şartnamelerde belirtilen uygun serim sıcaklığının altına düşmesini engellemek amacıyla asfalt üretimi yapılacak plentin .... Belediyesi Hizmet Binasına (…. Mah. …. Sokak No:..../....) en fazla 25 km nakliye mesafesi uzaklıkta bulunması ve kapasitesinin minimum 160 ton/saat olması gerekmektedir. İsteklinin kendisine ait asfalt üretim tesisi olmaması halinde; belirtilen ve istenilen şartları sağlayan asfalt üretim tesisini, isteklinin kullanabileceğini belirten sözleşmesini ve üretim tesisinin kendisine ait olması/olmaması durumlarında işyeri açma ve çalışma (GSM) ruhsatını sözleşme imzalanmasını takiben 5 (beş) iş günü içerisinde İdareye sunması gerekmektedir. Aksi takdirde isteklinin teminatı gelir kaydedilecek ve ilgili kanun, yönetmelik hükümlerine göre gerekli işlemler yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre Yüklenicinin, belirtilen ve istenilen şartları sağlayan asfalt üretim tesisini, isteklinin kullanabileceğini belirten sözleşmesini ve üretim tesisinin kendisine ait olması/olmaması durumlarında işyeri açma ve çalışma (GSM) ruhsatını sözleşme imzalanmasını takiben 5 (beş) iş günü içerisinde İdareye sunması gerekirken, Yüklenicinin sözleşmeyi ve eklerini 7 gün sonra sunduğu anlaşılmıştır.

Sorumluların savunmaları ve savunma ekinde sunulan belgelerden, ilgili Firmanın …. tarihli ve …. sayılı ile …. tarihli ve …. sayılı dilekçelerinin İdarece yapılan incelemesinde sunulan evrakların Sözleşmenin 33.1’inci maddesine uygun olmadığı, “Sözleşmenin feshi başlıklı” 25’inci maddesine göre eksikliklerin giderilmesi gerektiği, giderilmemesi halinde ise teminatın gelir kaydedilerek Sözleşmenin fesih edileceği hususunu bildirmek için birçok defa gönderilmek istenildiği, ancak Başkanlık Makamı tarafından imzalanmayarak bekletildiği, buna istinaden Müdürlükleri tarafından Firmaya sözlü bildirimde bulunulduğu ve ilgili Firmanın da muhasebe müdürlüğünden banka teminat mektubunu alarak nakit teminata çevirdiği, son süreçte Firma tarafından verilen dilekçelere istinaden Belediye Başkan Yardımcısı …. tarafından “İlgili firma tarafından …. tarih ve …. sayılı dilekçe ile kapasite raporu sunulmuştur. İşe Başlama ve Yer Teslimini yapalım” notu yazılarak yazının reddedildiği ve geri gönderildiği, devam eden süreçte eksik ve yetersiz evrak nedeniyle Müdürlük olarak Firma ile işe başlama ve yer teslimi yapılamayacağının bildirilmesine rağmen …. tarihinde Belediye Başkan Yardımcısı ve Belediye Başkanı tarafından İşe Başlama ve Yer Teslimi belgeleri imzalanarak Firmanın işe başlatıldığı, işe başlatılmasının İdarenin yaklaşık 60 gün daha asfaltsız kalacağı, halka hizmetin aksayacağı gerekçeleriyle yapıldığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, Yüklenicinin Sözleşmenin 33’üncü maddesinde belirtilen yükümlülüğünü zamanında (2 gün gecikmeli) yerine getirmemesi usul hatası olmakla birlikte, söz konusu işin Yüklenici tarafından Sözleşme şartlarına uygun olarak yerine getirilmediğine ilişkin bir tespitin bulunmadığı anlaşıldığından, sorumluların savunmalarında belirtilen hususlar muvacehesinde somut olayda kamu zararına neden olunmadığı kanaatine varılmıştır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan …. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

d) İşbaşında bulundurulması gereken teknik personelin bulunmamasına rağmen ceza kesintisinin yapılmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu iddiası ile ilgili olarak;

İşe ait Sözleşmenin “Teknik personel, makine, teçhizat ve ekipman bulundurulması” başlıklı 23’üncü maddesine göre, şantiye şefi, saha teknikeri ve formen olarak üzere 3 teknik personelin iş programına göre iş yerinde bulundurulması, teknik personel işbaşında bulundurmadığı takdirde günlük …. TL gecikme cezasının düzenlenecek ilk hakedişten kesilmesi gerekmektedir.

Sorumluların savunmaları ve savunma ekinde sunulan belgelerden; Sözleşmede belirtilen teknik personelin görevi olan tüm günlerde iş yerinde bulunduğu, SGK dökümünde eksik görünen günlerde belirtilen personelin görevi olmaması nedeniyle firma tarafından SGK bildirimlerinde kesintiler yapıldığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla söz konusu işte gecikme cezası kesintisi yapılmasını gerektirecek bir durum bulunmadığından kamu zararı oluşmamıştır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan …. TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına, 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.