Anayasa Mahkemesi, Kamu İhale Kanunu hükmünü iptal etti
Anayasa Mahkemesi, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesinin (j) fıkrasına 16/11/2022 tarihli ve 7421 sayılı Kanun’un 11. maddesiyle eklenen beşinci paragrafın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, iptal hükmünün kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesine hükmetti
İtiraz konusu kural
İtiraz konusu kuralda; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmelerden, bedeli yüzmilyar Türk Lirasını aşanlar için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşinin kurum hesaplarına yatırılması öngörülmektedir.
Başvuru gerekçesi
Başvuru kararında özetle; itiraz konusu kuralla Kurumun geliri olarak sayılan sözleşme bedelinin on binde beşi oranındaki tutarın hiçbir durumda iade edilmeyeceğinin öngörüldüğü, sözleşmenin mücbir sebeple feshi yahut mahkeme kararı sonucu feshedilmesi durumunda kusuru olmayan kişilerin dahi bu bedeli geri alamamasının mülkiyet hakkına orantısız bir müdahale oluşturduğu belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 35. ve 138. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Mahkemenin değerlendirmesi
İtiraz konusu kuralda 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerden bedeli yüz milyar Türk lirasını aşanlar için sözleşme bedelinin on binde beşi tutarındaki Kurum hesabına yatırılan meblağın hiçbir durumda iade edilmeyeceği öngörülmektedir. Kurala göre bu tutar sözleşme feshedilse/uygulanamaz hâle gelse dahi Kurum tarafından iade edilmeyecektir. Bu yönüyle kural, mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama getirmektedir.
Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrasında mülkiyet hakkının ancak kanunla sınırlanabileceği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakkına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Öte yandan mülkiyet hakkına sınırlama getirilirken temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa5mn 13. maddesinin de gözönünde bulundurulması gerekmektedir.
Anayasa’nın 13. maddesinde “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz denilmektedir. Buna göre mülkiyet hakkına sınırlama getiren düzenlemelerin kanunla yapılması, Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun ve ölçülü olması gerekir.
Anayasa Mahkemesinin sıkça vurguladığı gibi temel hakları sınırlayan kanunun şeklen var olması yeterli olmayıp yasal kuralların keyfîliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir düzenlemeler niteliğinde olması gerekir.
Esasen temel haklan sınırlayan kanunun bu niteliklere sahip olması, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alman hukuk devleti ilkesinin de bir gereğidir. Hukuk devletinin temel unsurlarından olan hukuki belirlilik ilkesi uyarınca kanuni düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Kanunda bulunması gereken bu nitelikler hukuki güvenliğin sağlanması bakımından da zorunludur. Zira bu ilke hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM, E.2015/41, K.2017/98, 4/5/2017, §§ 153,154). Dolayısıyla Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerinde sınırlama ölçütü olarak belirtilen kanunilik, Anayasa’nın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti İlkesi ışığında yorumlanmalıdır.
Kuralla, Kuruma ödenen bedelin istisna öngörülmeksizin hiçbir durumda iadesinin yapılmayacağı herhangi bir tereddüde yer vermeyecek biçimde açık ve net olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla kuralın belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir nitelikte olduğu ve kanunilik şartını taşıdığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın Anayasa’da öngörülen sınırlama sebebine uygun olması gerekir. Anayasa’nın 35. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca mülkiyet hakkı ancak kamu yararı amacıyla sınırlanabilir.
Kural uyarınca iade edilmemesi öngörülen bedel 4734 sayılı Kanun’un 53. maddesinin (j) fıkrası gereğince Kurumun gelirlerinden birini oluşturmaktadır. Bu bağlamda Kurumun geliri niteliğinde olan bedelin Kurumun mali yapısının korunmasını sağlamaya yönelik olarak iade edilmemesini öngören kuralın kamu yararına dayalı meşru bir amaca yönelik olduğu anlaşılmaktadır.
Mülkiyet hakkına yönelik sınırlamanın Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca ölçülü olması gerekir, ölçülülük ilkesi; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik öngörülen sınırlamanın ulaşılmak istenen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmasını, gereklilik ulaşılmak istenen amaç bakımından sınırlamanın zorunlu olmasını, diğer bir ifadeyle aynı amaca daha hafif bir sınırlama ile ulaşılmasının mümkün olmamasını, orantılılık ise hakka getirilen sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin gözetilmesi gerekliliğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2014/176, K.2015/53, 27/5/2015; E.2016/13, K.2016/127,22/6/2016, § 18; Mehmet Akdoğan, ve diğerleri, § 38).
İhale üzerine bırakılan isteklinin sözleşme imzalanmadan önce sözleşme bedelinin belli bir oranında ödemek zorunda olduğu bu bedelin Kurum açısından gelir niteliğinde olduğu açıktır. Kuralla bu bedelin hiçbir durumda iade edilmesine izin verilmemesinin Kurumun gelirinin korunması amacı bakımından elverişli ve gerekli bir araç olmadığı söylenemez.
Anılan Kanun’a göre ihale süreci sözleşmenin imzalanmasıyla tamamlanmaktadır. Kanun’un 44, maddesinin ikinci fıkrasında ise sözleşmenin imzalanmamasının sonuçları düzenlenmiştir. Buna göre ihale üzerine kalan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmaması durumunda isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilecek ve idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla bu teklif sahibi istekli ile de Kanun’da belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilecektir. Dolayısıyla sözleşmenin imzalanmasının ön şartı niteliğinde olan söz konusu bedelin yatırılmaması da ihale sürecinin tamamlanmasına engel olacağından isteklinin geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve en avantajlı ikinci teklif sahibi ile sözleşme imzalanması gibi sonuçlara neden olabilecektir.
Bununla birlikte ihale üzerinde kalan istekli ile idare arasında imzalanan sözleşmenin ihalenin iptali veya kişiye kusur atfedilmeyecek bir başka nedenle feshedilmesi de mümkündür. Böyle bir durumda kişi hem sözleşme nedeniyle elde edebileceği imkânlardan mahrum kalacak, hem de imzalanan sözleşme bedelinin tümü üzerinden ödemiş olduğu bedeli geri alamayacaktır. Ayrıca iptal edilen sözleşmeye konu işin yeniden ihaleye çıkarılması ve ihale sonunda imzalanacak yeni sözleşmeden bu bedelin tekrar tahsil edileceği kuşkusuzdur. Kişi ihaleyi yapan idareye açacağı ayrı bir dava ile Kurama yatırdığı bedeli isteyebilecek olsa dahi ayrı bir davaya zorlanıyor olması da kişiye yüklenen yeni bir külfet niteliğindedir (benzer yönde değerlendirme için bkz. AYM, E.2024/85, K.2024/229, 25/12/2024, § 26; Farmasol Tıbbi Ürünler Sanayi ve Ticaret A.Ş. (2) [1. B.], B. No: 2017/37300,15/1/2020, § 49).
Bu itibarla Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin olarak düzenlenecek sözleşmelerden bedeli belli bir meblağı aşanlar için yükleniciden sözleşme bedelinin on binde beşi oranında tahsil edilen tutarın Kuram tarafından hiçbir durumda iade edilmeyeceğini öngören kuralın ihalenin iptalinde veya sözleşmenin feshinde kendisine kusur atfedilemeyecek kişilere aşırı bir külfet yüklediği, kamu yaran ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi kişi aleyhine bozarak orantısız bir sınırlamaya neden olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle kuralın Anayasa’nın 13. ve 35. maddelerine aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.
Kararın tamamını okumak için tıklayınız
