Sadece belli idarelerde yapılan işler benzer iş olarak kabul edilebilir mi?

Kamu ihale Kurulu, ihale konusu işte, benzer iş sadece üniversitelerde gerçekleştirilen yemek hizmet alımları olarak belirlemesinin benzer iş müessesinin amacına ve tanımına aykırılık teşkil ettiği yönünde karar verdi.

BAŞVURU SAHİBİ:

Etçiler Turizm İnşaat Otomotiv Hayvancılık Gıda Tarım Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti.,  

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Alanya Alaaddin Keykubat Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı,

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2020/106734 İhale Kayıt Numaralı “Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Temizlik Hizmet Alımı” İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Alanya Alaaddin Keykubat Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 03.04.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Yemek Hazırlama Dağıtım ve Sonrası Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Etçiler Turizm İnşaat Otomotiv Hayvancılık Gıda Tarım Nak. Tic. ve San. Ltd. Şti.nin 10.03.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.03.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 23.03.2020 tarih ve 14970 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.03.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. 26.08.2020 tarihli ve 2020/MK-222 sayılı Kurul kararı gereğince yapılan incelemeye aşağıda yer verilmiştir.

Başvuruya ilişkin olarak  2020/547-01 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhale İlanı’nın 4.4.1’inci maddesi ile İdari Şartname’nin  7.6’ncı maddesinde benzer işe ilişkin “Hizmet alımı şeklinde gerek taşımalı gerekse yerinde üretim olarak üniversitelerde  gerçekleştirilen malzemeli yada malzeme hariç yemek yapımı servisi ve servis sonrası hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu düzenlenenin rekabeti kısıtladığı, özel kurumlarda veya kamu kurumlarında aynı hizmetin verildiği, benzer iş kavramı çerçevesinde, benzer iş tanımının yalnızca üniversitelere hizmet sunan isteklilerin değil, rekabetin ve katılımın arttırılması amacıyla malzeme yemek hizmeti sunan tüm isteklilerin katılımına imkan verecek şekilde yeniden düzenlenmesi gerektiği,

......

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin ihalenin iptalinden önce 10.03.2020 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 11.03.2011 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 11.03.2020 tarihinde başvuru sahibine bildirildiği ve başvuru sahibinin 23.03.2020 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmış olup, ihalenin 01.04.2020 tarihinde iptal edilmesi üzerine, söz konusu başvuruya ilişkin 10.04.2020 tarihli ve 2020/UH.I-740 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 17.07.2020 tarihli E:2020/1032, K: 2020/1236 sayılı dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, söz konusu karar üzerine alınan 26.08.2020 tarihli ve 2020/MK-222 sayılı Kurul kararı ile başvuru sahibinin iddialarının esasının incelenmesine geçilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde “ (1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında 4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesindeki tanımlar yanında;

a) Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,.. ifade eder.” hükmü yer almaktadır.  

İdari Şartname’de “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “ İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Yemek Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Temizlik Hizmet Alımı

b) Miktarı ve Türü: 4 çeşit yemek, 50 gramlık ambalajlı 2 adet roll ekmek ve 0,200 L Pet Su dan oluşan toplam 340.000 adet, malzeme dahil öğlen ve akşam yemeği pişirilmesi, dağıtılması, hizmete sunulması sonrası temizliği işidir.

Ayrıntılı bilgiye EKAP’ta yer alan ihale dokümanı içinde bulunan idari şartnameden ulaşılabilir.

b) Yapılacağı yer :Alanya Alaaddin Keykubat Üniversitesi Merkez Kampüsünde bulunan mutfak ve yemekhane ile Konaklı Mahallesinde bulunan Diş Hekimliği Fakültesi, Gazipaşa İlçesinde bulunan Mustafa Rahmi Büyükballı Meslek Yüksekokulu, Akseki İlçesinde bulunan Akseki Meslek Yüksekokulu yemekhaneleri ve idarenin göstereceği yemekhanelerde…” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7’nci maddesinde “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…7.5. Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1. İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesi ya da yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde bedel içeren tek bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeleri veya

b) Devredilen işlerde devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80'inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet işlerine ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 25'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin veya teknolojik ürün deneyim belgesinin sunulması gerekir.

İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70'ini, diğer ortakların her birinin, istenen iş deneyim tutarının en az % 10'unu sağlaması ve diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise istenen iş deneyim tutarının % 30'undan az olmaması gerekir. Ancak, ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

İsteklinin teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde, iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. İş ortaklığında teknolojik ürün deneyim belgesini sunan ortağın kendisine ait iş deneyim tutarına ilişkin asgari yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir. Konsorsiyum ortağının teknolojik ürün deneyim belgesini sunması halinde ise, belgeyi sunduğu kısım veya kısımlar için iş deneyimine ilişkin yeterlik kriterini sağladığı kabul edilir.

…7.6. Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

Hizmet alımı şeklinde gerek taşımalı gerekse yerinde üretim olarak üniversitelerde  gerçekleştirilen malzemeli yada malzeme hariç yemek yapımı servisi ve servis sonrası hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinin (a) bendinde benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak tanımlanmıştır. Benzer iş müessesesi, esas olarak ihalelerde katılımı ve rekabeti arttırmak amacıyla, ihale konusu işin yanı sıra söz konusu Yönetmelik maddesinde belirtilen parametreler çerçevesinde, ihale konusu işe benzeyen işlerin belirlenerek benzer deneyime sahip isteklilerin de ihalelere katılımını sağlama amacını taşımaktadır. Bu çerçevede, kural olarak ihale konusu işin yanı sıra katılımı arttırıcı mahiyette yeni işlerin de benzer iş olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede, ihale konusu iş “yemek hazırlama, dağıtım ve sonrası temizlik hizmet alımı” olup, benzer iş ise, “üniversitelerde gerçekleştirilen malzemeli ya da malzeme hariç yemek yapımı servisi ve servis sonrası hizmetler” olarak belirlenmiştir. Üniversitelerde gerçekleştirilen yemek hizmeti alımları niteliği gereği diğer kurumlarda veya özel sektörde gerçekleştirilen yemek hizmetlerinden ayrı ve özel uzmanlık gerektiren bir hizmet niteliğinde olmadığı anlaşılmıştır.  Buna göre, ihale konusu işte, benzer iş sadece üniversitelerde gerçekleştirilen yemek hizmet alımları olarak belirlenmiş olup, bu haliyle katılımı arttırıcı şekilde belirlenmediği gibi bu hizmetin üniversiteler ile sınırlandırıldığı, dolayısıyla yapılan belirlemenin benzer iş müessesinin amacına ve tanımına aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.