İstekli firmanın personelinin Covid-19'a yakalanması sebebiyle gecikmeler mücbir sebep sayılır mı?
KİK; istekli sıfatında olan firmanın, ihale işlemlerini yürüten personelinin sağlık sorunu nedeniyle raporlu olduğundan yeterlik belgeleri tablosundaki bilgilerin tevsikine yönelik idarece belirlenen süre içerisinde istenilen belgelerin idareye sunulmaması durumunun mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde karar verdi.
Toplantı No: 2020/058
Gündem No: 78
Karar Tarihi: 30.12.2020
Karar No: 2020/UM.II-2207
BAŞVURU SAHİBİ:
Türkerler Vangölü Elektrik Perakende Satış A.Ş.
VEKİLİ:
Av. Bahar BOZKURT
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/537869 İhale Kayıt Numaralı 2021 Yılı Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından 05.11.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “2021 Yılı Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi” ihalesine ilişkin olarak Türkerler Vangölü Elektrik Perakende Satış A.Ş.nin 25.11.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.12.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 08.12.2020 tarih ve 55189 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 08.12.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1965 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Başvuru sahibinin ihaleye sunduğu teklifinin idarece ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak öngörüldüğü, bu nedenle EKAP üzerinden yapılan bildirimle yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettikleri bilgi ve belgeleri tevsik eden belgelerin 11.11.2020 tarihine kadar idareye sunulmasının talep edildiği, ancak ihale işlemlerini takip eden personelinin 30.10.2020 tarihinde yapılan COVİD-19 testinin pozitif çıktığı, aynı serviste çalışan iki personelinin daha karantina altına alınarak 13.11.2020 tarihine kadar istirahat raporu verildiği, bu nedenle tevsik edilmesi istenilen belgeleri 12.11.2020 tarihinde idareye sunabildikleri, bu kapsamda idareye 16.11.2020 tarihinde salgın hastalıktan kaynaklanan mücbir sebep başvurusunda bulundukları, ancak idarece kabul edilmediği, 10.11.2020 tarihli ihale komisyonu kararı ile tevsik edilmesi istenilen belgelerin süresi içinde sunulmadığından tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiğinin bildirildiği, ancak tevsik edilmesi istenilen belgelerin sadece bir gün geciktirilerek verilmesinin salgın hastalıktan kaynaklanan mücbir sebep kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi yaptırımının hukuk ve adalet ilkeleri ile bağdaşmadığı,
Yaptırım uygulanmasını öngören söz konusu Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik İhale” başlıklı 58/A maddesinin 9’uncu fıkrasına ilişkin Yönetmelik kuralının 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yasal dayanağının bulunmadığı, Yaptırımların uygulanabilmesi için yasalarda açıkça düzenleme yapılmasının gerektiği, uygulanan yaptırımın yasal bir dayanağı bulunmadığından hukuka aykırı olduğu,
...
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
T.C. Anayasası’nın “Yönetmelikler” başlıklı 124’üncü maddesinde “Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.
Hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir.” hükmü,
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde “… İstekli : Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini,
İstekli olabilecek : İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişimi,
…
Yüklenici : Üzerine ihale yapılan ve sözleşme imzalanan istekliyi, … İfade eder.” hükmü,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Mücbir Sebep” başlıklı 10’uncu maddesinde “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik ihale” başlıklı 58/A maddesinde “(1) İhaleler, e-teklif alınmak suretiyle bu maddeye uygun olarak yapılabilir.
(2) Bu maddede hüküm bulunmayan hallerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin uygun olan hükümleri, yoksa bu Yönetmelik hükümleri uygulanır. Ancak e-anahtarlar teklif ile birlikte ihale tarih ve saatine kadar gönderilir ve teklifler ihale tarih ve saatinde ihale komisyonu tarafından EKAP üzerinde açılır.
(3) Bu ihalelerde, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin ekinde bulunan “Yeterlik Bilgileri Tablosu Sunulan ve Tekliflerin Elektronik Ortamda Alındığı İhalelerde Uygulanacak Tip İdari Şartname” ve ilgili yönetmelikler ekinde bulunan diğer standart formlar kullanılır ve EKAP üzerinden gönderilmeyen teklifler kabul edilmez.
…
(8) İhale dokümanında belirtilen geçici teminat mektubu, katılım belgeleri ve yeterlik kriterleri ile fiyat dışı unsurlara ve istenilmişse teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin değerlendirme, istekliler tarafından beyan edilen bilgi ve belgelerden; EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilebilenler için, sorgulama sonucunda elde edilen bilgiler; belirtilen yöntemle temin veya teyit edilemeyenler için ise beyan edilen bilgiler esas alınarak yapılır. Bu değerlendirme sonucunda ihalede öngörülen şartları sağlamadığı anlaşılan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.
(9) Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlar ile teknik şartnameye cevaplar ve açıklamalara ilişkin tevsik edici belgeleri ve bunların eklerini, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. İhale dokümanında öngörülmesi halinde bu tekliflere ilişkin numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi de bu süreçte tamamlanır. Verilen süre içerisinde istenen belgeleri sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Geçici teminat mektubu ve sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektubunu idarenin talebi üzerine sunmayan istekliler hakkında, Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılır. …” hükmü,
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 25’inci maddesinin “Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen mücbir sebep halleri” başlıklı 25.3’üncü fıkrasında “25.3.1. 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Mücbir Sebepler” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler
b) Kanuni grev
c) Genel salgın hastalık
d) Kısmi veya genel seferberlik ilanı
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu maddenin (e) bendi ile, Kamu İhale Kurumuna, (a), (b), (c), (d) bentlerinde belirtilenlere benzer halleri mücbir sebep olarak belirleme konusunda yetki verilmiştir.
25.3.2. 4735 sayılı Kanunda düzenlenen haliyle mücbir sebepler, yüklenicinin sözleşme konusu işi sözleşmede belirtilen şartlarda yapmasını engelleyen durumlardır. Maddede sayılan hallerin taahhüdün ifasını engellemesi durumunda yüklenici tarafından süresi içersinde idareye mücbir sebep başvurusunda bulunulması gerekmektedir. Yüklenicinin talebinin mevzuat çerçevesinde sonuçlandırılması hususundaki yetki ve sorumluluk idarededir. Anılan Kanun maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen şartların varlığı durumunda, idarece yapılan değerlendirme sonucunda mücbir sebep nedeniyle süre uzatımı verilmesi veya sözleşmenin feshi yönünde karar alınabilecektir. Örneğin süre uzatımına ilişkin başvurularda, yüklenicinin mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde idareye başvurması, mücbir sebep oluşturan olayları belgelemesi ve idare tarafından, meydana gelen olayın iş üzerinde gecikmeye tesiri olup olmadığı ve bu gecikmenin yüklenici kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığının incelenmesi ve buna göre karar verilmesi gerekmektedir. …” açıklaması,
İhaleye yönelik hazırlanan İdari Şartname’nin “İhale konusu işe/alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu işin/alımın;
a) Adı: 2021 Yılı Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi Alımı
b) Türü: Mal alımı
c) İlgili Uygulama Yönetmeliği: Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği
ç) Yatırım proje no'su (yapım işlerinde): Bu madde boş bırakılmıştır.
d) Kodu:
e) Miktarı:
Elektrik Enerjisi Alımı /AG 1.600.000 kilowatt-saat ve Elektrik Enerjisi Alımı /OG 350.000 kilowatt-saat
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
f) İşin yapılacağı/teslim edileceği yer: Alım Teknik Şartnamede belirtilen tesisat numaralı bina ve tesisler için yapılacaktır.” düzenlemesi,
Anılan Şartname’nin “İhalenin karara bağlanması” başlıklı 36’ncı maddesinde “36.1. Geçerli tekliflerden ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olması öngörülen tekliflerin sahiplerine, Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektupları ile beyan ettikleri bilgi ve belgelerden, EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanarak temin veya teyit edilemeyenler ile yeterlik sertifikası üzerinden değerlendirme yapılamayan veya yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgelere ilişkin tevsik edici belgeleri ekleri ile birlikte, belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunmaları için makul bir süre verilir. Yeterlik sertifikası kapsamındaki geçerlik süresi dolan belgeler yenileri ile veya ihalede istenen şartları sağladığını gösteren başka belgelerle tevsik edilirler. İhale dokümanında öngörülmesi halinde bu tekliflere ilişkin numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi de bu süreçte tamamlanır.
…
36.3. 36.1 maddesi uyarınca, istenen belgeleri idarece verilen süre içerisinde sunmayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon işlemlerine ilişkin yükümlülüklerini yerine getirmeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Geçici teminat mektubu ve sunduğu belgeler ile katılım ve yeterlik kriterlerine ilişkin şartları sağlamayan istekliler ile numune ve/veya demonstrasyon değerlendirmesi başarısız sonuçlanan isteklilerin teklifleri ise değerlendirme dışı bırakılır. Bu işleme ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve belirlenecek ise ikinci teklif sahibi tespit edilene kadar devam edilir. Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliğinin 21 inci maddesinin ikinci fıkrasına uygun olarak alınmayan geçici teminat mektuplarını sunmayan istekliler hakkında ayrıca Kanunun 17 nci maddesi uyarınca işlem yapılarak haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir. …” düzenlemesi yer almaktadır.
Söz konusu ihalenin Ankara Sosyal Bilimler Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Daire Başkanlığı tarafından açık ihale usulü ile “2021 Yılı Serbest Piyasadan Elektrik Enerjisi” alımı için gerçekleştirildiği, anılan ihaleye yönelik 10.11.2020 tarihinde alınan ihale komisyonu kararına göre; ihaleye ait dokümanı indirenlerin sayısının 5, toplam teklif sayısının 4, geçerli teklif sayısının 3 olduğu, başvuru sahibinin yeterlik bilgileri tablosunda beyan ettiği bilgileri tevsik edici belgeleri zamanında idareye sunmadığı için teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedildiği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olan Cengiz Elektrik Toptan Satış A.Ş. üzerine bırakıldığı anlaşılmaktadır.
İdarece ihaleye teklif veren istekliler arasından, ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif olduğu öngörülen isteklilere EKAP üzerinden 05.11.2020 tarihinde gönderilen yazı ile yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik eden belgelerin 11.11.2020 tarihine kadar idareye sunulmasının istenildiği, başvuru sahibinin ise ihale işlemlerini takip eden personellerinin COVİD-19 testinin pozitif çıkması nedeniyle raporlu olduklarından belirtilen süre içerisinde sunmayarak 12.11.2020 tarihinde idareye tevsik edici belgeleri sundukları, bu nedenle idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçici teminatlarının gelir kaydedildiği anlaşılmaktadır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamalardan, sayılan mücbir sebep hallerinin, işin sözleşme aşaması veya sözleşme sonrasında işin yürütülme aşamalarında meydana gelmesi halinde yüklenici tarafından idareye mücbir sebep başvurusu yapılabileceği anlaşılmakla birlikte, isteklilerin mücbir sebep başvurusu yapabileceğine yönelik bir düzenlemenin olmadığı anlaşılmaktadır.
Dolayısıyla istekli sıfatında olan başvuru sahibinin, ihale işlemlerini yürüten personelinin sağlık sorunu nedeniyle raporlu olduğundan yeterlik belgeleri tablosundaki bilgilerin tevsikine yönelik idarece belirlenen süre içerisinde istenilen belgelerin idareye sunulmaması durumunun mücbir sebep kapsamında değerlendirilemeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca isteklilere yeterlik bilgileri tablosunda beyan edilen bilgileri tevsik eden belgeleri sunmaları için idarece makul bir süre tanındığı, başvuru sahibinin her ne kadar ihale işlemlerini takip eden personeli sağlık sorunları nedeniyle raporlu olsa da isteklilerin basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğü olduğu dikkate alındığında, ihale süreci içerisindeki işlemleri yerine getirmek üzere raporlu personelin yerine başka personelini görevlendirilerek anılan belgelerin süresi içerisinde idareye sunulmasını sağlamakla yükümlü oldukları anlaşılmaktadır. Bu nedenle idarece verilen süre içinde belgelerini sunmayan başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi işleminin yerinde olduğu, idarece tesis edilen işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan yaptırım uygulanmasını öngören söz konusu Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Elektronik İhale” başlıklı 58/A maddesinin 9’uncu fıkrasına ilişkin Yönetmelik kuralının 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yasal dayanağının bulunmadığı iddiasına ilişkin olarak, bu iddianın ihale süreci işlemlerine yönelik olmadığı ve itirazen şikâyet incelemesi konusu olamayacağı anlaşılmıştır. Öte yandan Kurum tarafından tesis edilen düzenleyici nitelikteki işlemlere karşı idari yargılama usulü prensipleri çerçevesinde Danıştay nezdinde dava yolu açıktır.
...
Oybirliği ile karar verildi.
