Kamu alacakları öncelikle tabi olduğu yasaya göre takip edilmeli

Kamu alacağının hiç tahsil edilememesi veya eksik tahsil edilmesinden kaynaklanan zararın öncelikle alacağın tabi olduğu mevzuata göre tahsil edilmesi, belli şartların oluşması halinde ise, kamu zararının 5018 sayılı Yasa hükümlerine göre tahsil edilmesi gerektiği hakkında.

T.C.

DANIŞTAY

Onuncu Daire

Esas No: 2016/367

Karar No: 2018/2942

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince gereği görüşüldü:

Dava, .........Mahallesi, ... pafta, ... ada, ... sayılı parseldeki taşınmazın maliki olan davacılar tarafından, söz konusu taşınmazda yapılan inşaata ilişkin olarak bina inşaat harcının vadesinde yatırılmaması ve inşaat projesinde otopark alanının eksik veya hiç gösterilmemesi sebebiyle kamuyu zarara uğrattıklarından bahisle hisseleri oranında toplam olarak 42.133,86 TL'nin 5018 sayılı Kanun'un 71. maddesi ve Kamu Zararlarının Tahsiline İlişkin Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca istenilmesine ilişkin 25/03/2015 tarih ve 133-212, 132-209, 132-208, 132-210, 132-207, 133-211 sayılı işlemlerin iptali istemiyle açılmıştır.

.........İdare Mahkemesince; kamu zararının genel hükümler çerçevesinde adli yargı yerinde açılacak bir dava sonucuna göre tahsili yönüne gidileceği, davacıların borca ilişkin iddialarının ancak böyle bir davada ileri sürülebilecek iddialar olduğu, dava konusu 25.03.2015 tarih ve 133-212, 132-209, 132-208, 132-210, 132-207, 133-211 sayılı işlemlerin, bu haliyle alacağın tahsiline ilişkin bir “bildirim” veya “ödemeye çağrı” niteliğinde işlemler olduğu, doğrudan hukuksal sonuç doğuracak mahiye bulunmadıkları ve tek başına etkili ve yürütülebilir nitelikte kesin bir işlem niteliğini haiz olmadıkları, dolayısıyla anılan işlemlere karşı açılan davada işin esasına girmeye hukuken imkan bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

Davacılar tarafından, İdare Mahkemesi kararının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

3194 sayılı İmar Kanunu'nun "Otoparklar" başlıklı 37. maddesinde "İmar planlarının tanziminde planlanan beldenin ve bölgenin şartları ile müstakbel ihtiyaçlar gözönünde tutularak lüzumlu otopark yerleri ayrılır.

Otopark ihtiyacı bulunan bina ve tesislere lüzumlu otopark yeri tefrik edilmedikçe yapı izni, otopark tesis edilmedikçe de kullanma izni verilmez.

Kullanma izni alındıktan sonra otopark yeri, plana ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak başka maksadara tahsis edilemez. Bu fıkra hükmüne aykırı hareket edildiği takdirde ilgili idarece yapılacak tebligat üzerine en geç üç ay içerisinde bu aykırılık giderilil-. Mülk sahibi tebligata rağmen müddeti içerisinde gerekli düzeltmeyi yapmaz ise, belediye encümeni veya il idare kurulu kararı ile bu hizmet ilgili idarece yapılır ve masrafı mal sahibinden tahsil edilir. " hükmüne yer verilmiştir.

2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu'nun "Konu, vergiyi doğuran olay" başlıklı Ek 1. maddesinde, "Belediye sınırları ve mücavir alanlar içinde vapılan her türlü bina inşaatı (ilave ve tadiller dahil), inşaat veya tadilat ruhsatının alınmasında Ek madde 6'da yer alan tarifede gösterilen nispet ve hadlerde bina inşaat harcına tabidir.

Konut veya işyerlerinin kullanılış tarzlarının değiştirilmesi (konutun işyerine veya harca tabi olmayan işyerinin harca tabi işyerine dönüştürülmesi) halinde de bu değişiklik tadilat sayılarak ek harca tabi tutulur.

İnşaata ruhsatsız başlanması halinde de harç alacağı doğmuş sayılır.

Bu hükümlerin yürürlüğe girmesinden önce inşa edilmiş olan binaların yüzölçümlerine ilave veya binada tadilat yapılması halinde harç, binanın toplam yüzölçümüne göre tabi olduğu tarife esas alınarak ve yalnız ilave edilen kısmın yüzölçümü üzerinden hesaplanır.

Bu hükümlerin yürürlüğe girdiği tarihten sonra inşa adilmiş olan binalarda tadil veya ilaveler yapılması halinde harç, binanın önceki yüzölçümü ile ilave kısmın yüzölçümü toplamı üzerinden hesaplanır. Ancak, daha önce aynı konut ve işyeri birimleri için ödenmiş bulunan bina inşaat harcı yeniden hesaplanan harçtan mahsup edilir." hükmüne, "usul hükümleri" başlıklı 98. maddesinde, " Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde, bu Kanuna göre alınacak vergi, harç ve katılma payları hakkında 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ile 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun ve bunların ek ve tadilleri hükümleri uygulanır." hükmüne yer verilmiştir.

Diğer taraftan, 22.04.2006 tarih ve 26147 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan "Otopark Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" in 1 .maddesiyle, 1/7/1993 tarihli ve 21624 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Otopark Yönetmeliğinin 4. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinin ikinci paragrafından sonra gelmek üzere eklenen üçüncü paragrafta; "Otopark bedeli alınan parsellerin otopark ihtiyacının belediye veya valilikçe karşılanması zorunludur. Otopark ihtiyacı parselinde karşılanamayan ve idaresince İmar Kanununun 37’nci maddesine göre otopark tesis edilemeyen alanlarda otopark bedelinin arsa payı hariç %25’i yapı ruhsatının verilmesi sırasında nakden, kalan %75’i ve arsa payı ise belediyesince veya il özel idaresince parselin otopark ihtiyacı karşılandıktan en geç doksan gün sonra o yıla ait miktarlara göre değerlendirilerek tahsil edilir. Yapı ruhsatı düzenleme aşamasında ödemelere ilişkin taahhütname alınır ve tapu kütüğüne bu hususta şerh düşülür. Plansız alanlarda otoparkın parselinde veya yapıda karşılanması zorunludur." hükmüne yer verilmiş, yine Otopark Yönetmeliğinde Değişildik Yapılmasına Dair Yönetmelik" in 5. maddesiyle, 1/7/1993 tarihli ve 21624 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Otopark Yönetmeliğinin 10. maddesine eldenen 2. fıkrada "Otopark bedellerinin tahakkuk ve tahsil esasları Yönetmelik ve Tebliğ hükümleri de dikkate alınarak belediye meclisleri veya il genel meclisleri tarafından belirlenir." hükmüne yer verilmiştir.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanunun "Kanunun şümulü" başlıklı 1. maddesinde de; "Devlete, vilayet hususi idarelerine ve belediyelere ait. vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer'i amme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları ile; bunların takip masrafları hakkında bu kanun hükümleri tatbik olunur.

Türk Ceza Kanununun para cezalarının tahsil şekli ve hapse tahvili hakkındaki hükümleri mahfuzdur." hükmüne, "Gecikme Zammı, Nispet ve Hesabı" başlıklı 51. maddesinde, "Amme alacağının ödeme müddeti içinde ödenmeyen kısmına vadenin bitim tarihinden itibaren her ay için ayrı ayrı % 4 oranında gecikme zammı tatbik olunur. Ay kesirlerine isabet eden gecikme zammı günlük olarak hesap edilir." hükmüne, "Ödeme emri" başlıklı 55. maddesinde, "Amme alacağını vadesinde ödemeyenlere, 15 gün içinde borçlarını ödemeleri veya mal bildiriminde bulunmaları lüzumu bir “ödeme emri” ile tebliğ olunur.

Ödeme emrinde borcun asıl ve ferilerinin mahiyet ve miktarları, nereye ödeneceği, müddetinde ödemediği veya mal bildiriminde bulunmadığı takdirde borcun cebren tahsil ve borçlunun mal bildiriminde bulununcaya kadar üç ayı geçmemek üzere hapis ile tazyik olunacağı, gerçeğe aykırı bildirimde bulunduğu takdirde hapis ile cezalandırılacağı kayıtlı bulunur. Ayrıca, borçlunun 114’üncü maddedeki vazifeleri ve bu vazifeleri yerine getirmediği takdirde hakkında tatbik edilecek olan ceza bu ödeme emrinde kendisine bildirilir." hükmüne, "tahsil zaman aşımı" başlıklı 102.maddesinde ise; Amme alacağı, vadesinin rastladığı takvim yılını takip eden takvim yılı başından itibaren 5 yal içinde tahsil edilmezse zamanaşımına uğrar. Para cezalarına ait hususi kanunlarındaki zamanaşımı hükümleri mahfuzdur. Zamanaşımından sonra mükellefin rızaen yapacağı ödemeler kabul olunur." hükmüne, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun "zamanaşımı" başlıklı 74. maddesinde ise, Kamu zararımn meydana geldiği ve bu Kanunda belirtilen para cezalarının verilmesini gerektiren fiilin işlendiği yılı izleyen malî yılın başından başlamak üzere zamanaşımını kesen ve durduran genel hükümler saklı kalmak kaydıyla onuncu yılın sonuna kadar tespit ve tahsil edilemeyen kamu zararları ile para cezaları zamanaşımına uğrar." hükmüne yer verilmiştir.

Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun "Kamu zararı" başlıklı 71. maddesinde, "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a)İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması,

b)Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f)(Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılmasının esas alınacağı hükmüne;

22/12/2005 gün ve 5436 sayılı Kanun'un 10 maddesiyle değişik üçüncü fıkrada; " Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten itibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir. Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış; sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi kaıııtlayıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri işleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir'.

25/4/2007 gün ve 5628 sayılı Kanun'un 4. maddesiyle değişik son ı fıkrasında; Kamu zararının, bu zarara neden olan kamu görevlisinden veya diğer gerçek ve tüzel kişilerden tahsiline ilişkin usûl ve esaslar,

Cumhurbaşkanı tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenlenir."  hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; İçişleri Bakanlığı mahalli idareler kontrolörü tarafından 2009 yılı denetimi kapsamında davalı idareye yönelik yapılan inceleme sonucu düzenlenen 23/10/2009 tarih ve 7630 sayılı inceleme raporunda, .................Mahallesi, ... pafta, ... I ada, ... sayılı parselde kayıdı taşınmazın inşaat projesinde otopark alanının eksik veya hiç gösterilmeme sonucu ortaya çıkan 111.818,00 TL otopark I bedelinin ve bina inşaat harcının vadesinde yatırılmaması nedeniyle 15.646,0 TL gecikme zammının tahsil edilemediği tespitlerine yer verildiği, akabinde davalı idare tarafından 5018 sayılı Kanunun 71. maddesi ve bu Kanun hükmüne dayandırılarak çıkarılan Kamu Zararlarının Tafsiline İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümleri uyarınca söz konusu alacakların kamu zararı niteliğinde değerlendirildiği, bu sebeple davacıların kamuyu zarara uğrattıklarından bahisle söz konusu kamu ı alacağını hisseleri oranında pay ederek toplam 42.133,86 TL'rün istenilmesine ilişkin 25.03.2015 tarih ve 133-212, 132-209, 132-208, 132-2,10, 132-207, j 133-211 sayılı işlemlerin tesis edildiği, akabinde söz konusu işlemlerin iptali istemiyle de bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. 

Davaya konu işleme esas alınan Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun "Kamu zararı" başlıklı 71. madjdesi uyarınca kamu zararı, kamu görevlilerinin mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda oluşabileceği gibi Yasanın 71. maddesinde belirtildiği üzerç gerçek veya tüzel kişilerin eylemleri sonucunda da kamu zararı oluşabileceğinden, temeli kamu alacağına dayanan alacaklara ilişkin olarak gerçek ve tüzel kişiler tarafından kamu zararına neden olunduğunun kabulü ve anılan Kanun çerçevesinde işlem yapılabilmesi için, kamu alacağının tahakkukuna ilişkin mevzuatında belirdlen normal ve olağan haller dışında yalan beyan, hile, sahte belge düzenleme gibi eylemler ile kamu alacağının tarh, tahakkuk, takip ve tahsiline engel olunması gerektiği açıktır. Aksi yorumun, kendi mevzuatına göre tahakkuk, takip ve tahsili gereken kamu alacaklarının özel yasal düzenlemelerinde öngörülen kurallarının geçersiz ve işlevsiz kılınmasına yol açacağı tartışmasızdır.

Bu itibarla, öncelikle kamu alacağının kendi özel mevzuatında öngörülen tahakkuk, takip ve tahsil usullerinin izlenmesi esas olup, kamu alacaklarına ilişkin olarak kamu zararı oluşması sebebiyle 5018 sayılı Kanuna başvurulabilmesi ancak gerçek veya tüzel kişilerin kasıtlı, yanıltıcı, sahtecilik ve hile gibi hususları içeren eylemleriyle kamu alacağının tahakkuk, takip ve tahsilatına engel olunması halinde mümkündür.

Nitekim, 6183 sayılı yasada zamanaşımı süresi 5 yıl olarak düzenlenmesine karşın, 5018 sayılı yasanın 74. maddesinde kamu zaran nedeniyle yapılan işlemlerde zamanaşımı 10 yıl olarak düzenlenmiş olup, bu durum kamu alacaklarının tarh, tahakkuk, takip ve tahsil aşamalarında oluşan kamu zararlarında 5018 sayılı Yasaya başvuru yolunun özel ve istisnai olarak öngörüldüğünü göstermektedir. Dolayısıyla uygulayıcı idarenin kamu zararının oluştuğu gerekçesiyle kamu alacağının mevzuatında öngörülen usul ve kurallarını tamamen ihmal ederek ve olağan bir yöntem gibi doğrudan 5018 sayılı Kanun kapsamında işlem yapması hukuka uygun düşmeyecektir.

Uyuşmazlıkta, davacıların hissedarı olduğu taşınmazın 34,438,00 TL tutarındaki inşaat ruhsat harcının 150,00 TL'lik kısmının 03.08.2007 tarihinde ödendiği, kalan kısmının ise ileri bir tarihte ödenmesi sebebiyle

TL gecikme zammının doğduğu ve tahsil edilemediği, yine davacıların hissedarı olduğu taşınmazın projesinde otopark alamnın eksik veya hiç gösterilmemesi sebebiyle 111,818,00TL otopark bedelinin tahsil edilemediği, akabinde davalı idare tarafından, bahsi geçen alacaklar kamu zararı niteliğinde değerlendirilerek belirlenen tutarların davacılar tarafından hisseleri branında ödenmesi istemli dava konusu işlemlerin tesis edildiği, ancak dosya içeriğinde söz konusu kamu alacaklarının özel mevzuatında öngörülen kurallar yerine kamu zararı ile ilgili mevzuat kapsamında işlem yapılmasının sebepleri belirli olmadığı gibi hangi nedenle kamu zararının oluştuğu, davacıların yalan beyan, sahte belge düzenleme gibi yanıltıcı eylemleriyle kamu alacaklarının tarh, tahakkuk, takip ve tahsiline engel olunması nedeniyle 5018 sayılı Kanun uygulamasına başvurulduğu yönünde bir değerlendirme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dava konusu olayda, öncelikle otopark bedeli ile ilgili yasal düzenlemeler ve gecikme zammıyla ilgili 6183 sayılı kanunda öngörülen kamusal yetki ve usuller kapsamında işlem yapılması gerektiği halde bu boyutun herhangi bir gerekçe belirtilmeden gözardı edilmesi ve bu suretle tahsile konu alacak kamu alacağı olduğu halde konunun idari yargının görev alanı dışına taşıyacak şekilde işlem yapılması mümkün bulunmadığı gibi alacağın anılan Kanun ve Otopark bedeli ile ilgili yasal düzenlemeler çerçevesinde tahakkuk ve tahsilinin tamamen davacılardan kaynaklanan nedenlerle gerçekleştirilemediği ortaya konulmadan, doğrudan kamu zararının bulunduğu kabul edilerek işlem yapılması yukanda anılan yasal düzenlemelerle uyum göstermeyecektir.

Bu durumda, kamu alacağı niteliği devam eden gecikme zammının tarh, tahakkuk, takip ve tahsil aşamalarında 6183 sayılı yasanın uygulanması gerektiği açık olup, davalı idare tarafından öncelikle gecikme zammını düzenleyen 6183 sayılı Kanunun 51. maddesi uyarınca tahakkuk ettirilecek gecikme zammının, aynı Yasanın 55. maddesi uyarınca tahsili yoluna gidilmesi gerektiği, yine kamu alacağı niteliği devam eden otopark bedelinin 22.04.2006 tarih ve 26147 sayılı "Otopark Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik" ile değişik 1/7/1993 tarihli ve 21624 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Otopark Yönetmeliği'rıin 10. maddesi uyarınca belirlenecek esaslara göre tarh, tahakkuk, takip ve tahsil aşamalarının uygulanması gerektiği, özel mevzuatında yer alan bu normal ve olağan usuller dışında kamu zararının oluştuğu nedeniyle 5018 sayılı Kanun çerçevesinde işlem yapılabilmesi için ise kamu alacağının doğması şartlan dışında davacıların kasıtlı fiilleriyle kamu zararına neden olmaları gibi istisnai ve olağanüstü koşulların bulunması gerektiği hususu göz önünde bulundurularak, uyuşmazlık konusu olayda davalı idare tarafından; davacılardan kaynaklanan sebeplerle belirtilen usullerin uygulanamadığı ya da sonuçsuz kaldığı veya davacıların yalan beyan, sahte belge düzenleme gibi yanıltıcı eylemleriyle kamu alacaklarının tarh, tahakkuk, takip ve tahsiline engel olarak kamu zararına neden oldukları gibi iddialarda bulunulup bulunulmadığı idare mahkemesince araştırılmak ve dava dosyası tekemmül ettirildikten sonra davanın esasının incelenmesi suretiyle bir karar verilmesi gerektiği açık olup, davanın incelenmeksizin reddi yolundaki Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulüyle,

....