Kadroya geçen yüksek okul mezunu işçiye teknik hizmet zammı ödenmeli mi?
Eğtim ve Araştırma Hastenesinde teknik personel olarak çalışan bir personel, Öz Sağlık İş Sendikasının 2021-2022 toplu iş sözleşmesinin 36. Maddesine dayanılarak geçen sene aralık ayında üniversite mezunu olarak aldığı teknik hizmet zammının ocak ayında meslek lisesi düzeyine indirildiğini anılan durumun sebebini öğrenmek ve düzeltilmesi amacıyla idareye başvurmasına rağmen ilk işe girişinde lise mezunu olduğundan teknik hizmet zammının düşürüldüğünü öğrendiğini, ancak şahsının yüksekokul diplomasının 1998 yılına ait odluğunu, taşeronda işçi olarak ise 2016 yılında çalışmaya başladığını dolayısıyla işe girmeden önce yüksekokul mezunu olduğunu belirterek teknik hizmet zammına ilişkin farkın geriye dönük iadesi ve yüksekokul diploması esas alınarak ödemenin yapılması talebiyle KDK'ya başvurmuştur.
Başvuruyu değerlendiren KDK; 375 sayılı KHK, Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın “Sözleşmeli Personel ve Sürekli İşçi İstihdamı” konulu yazılı talimatı uyarınca başvuranın ihale sözleşmesinde belirtilen hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilmesi, bunun dışında başka bir hizmette çalıştırılmaması gerektiği anlaşıldığından ihale ve sözleşmeye uygun olarak çalıştırılması ve meslek kodunun da bu duruma uygun bildirilmesi gerektiğini belirterek ilgiliye tekniker meslek kodu üzerinden hizmet primi ödemesinin yapılması gerektiği yönünde tavsiyede bulunmuştur.
T.C.
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI: 2023/5893-S.23.9710
BAŞVURU NO :2022/16892
KARAR TARİHİ :12/05/2023
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN : ,TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Hizmet primi ödemesi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 17/11/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran özetle; Çiğli Eğitim Araştırma Hastanesinde Teknik personel olarak çalışmakta olduğunu, Öz Sağlık İş Sendikasının 2021-2022 toplu iş sözleşmesinin 36. Maddesine dayanılarak geçen sene aralık ayında üniversite mezunu olarak aldığı teknik hizmet zammının ocak ayında meslek lisesi düzeyine indirildiğini anılan durumun sebebini öğrenmek ve düzeltilmesi amacıyla idareye başvurmasına rağmen ilk işe girişinde lise mezunu olduğundan teknik hizmet zammının düşürüldüğünü öğrendiğini, ancak şahsının yüksekokul diplomasının 1998 yılına ait odluğunu, taşeronda işçi olarak ise 2016 yılında çalışmaya başladığını dolayısıyla işe girmeden önce yüksekokul mezunu olduğunu belirterek başvuruya konu teknik hizmet zammına ilişkin farkın geriye dönük iadesi ve yüksekokul diploması esas alınarak ödemenin yapılmasını talep etmektedir.
İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
Kurumumuzun 06/01/2023 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
Başvuranın atama kararında, "696 sayılı KHK'nin 127 inci maddesinin 5.fıkrasında "Sürekli İşçi Kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir" hükmüne binaen Makine Teknisyeni - Motor ve Makine kadrosuna atamasının yapılarak şahsına tebliğ yapıldığı, bu kapsamda toplu iş sözleşmesinin 36 ncı maddesinde belirtilen hizmet priminden adı geçenin Makine Teknisyeni - Motor ve Makine kadrosu şartlarını taşıması nedeniyle teknisyen ödemesi yapılması gerektiği, idarece gerçekleştirilen işlemlerde hata bulunmadığı,
2.2. Başvuranın idare nezdinde taşeron şirket bünyesindeki istihdamında hangi eğitim durumu gözetilerek hangi unvan ile istihdam edildiği hususunda belge sunulmadığı, başvuranın hizmet dökümünde taşeron şirket bünyesinde hizmet alım ihalesi kapsamında başvuruya konu kurum nezdinde 3119.30 (diğer teknisyenler ve teknikerler) meslek koduyla teknik personel olarak çalışmaya başladığı,
İfade edilmiştir.
. Kurumumuzun 31/03/2023 tarihli ve sayılı bilgi-belge isteme yazısına istinaden Sağlık Bakanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünden alınan cevabi yazı ve eklerinin tetkikinden özetle;
Bakanlığın ÇKYS//İKYS kayıtlarının tetkiki neticesinde, 02.04.2018 tarihinde 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında T.C. Sağlık Bakanlığı İzmir Çiğli Devlet Hastanesi emrine sürekli işçi (696) kadrosunda atandığı ve “Makine Teknisyeni - Motor ve Makine” branşında halen görev yaptığı,
Başvuranın taşeron işçiliği kapsamında istihdam edildiği hizmet alım sözleşmesinde hangi unvan ile istihdam edildiği ve taşeron işçi iken fiilen hangi işi hangi unvan ile yaptığı hususuna ilişkin olarak söz konusu hizmet alım sözleşmesinde; temin edilecek teknik elemanların unvanları, özellikleri, branşları, ödenecek ücretler başlığı altında işe alımı ile ilgili gerekli açıklamaların yer aldığı taşeron firma tarafından teknik birimde görev yapan başvuran personelin Mart 2018 yılına ait bordrolarında teknisyen kadrosunda yer aldığı ve sürekli işçi kadrosuna teknisyen meslek koduyla geçirildiği,
Bakanlık ile Öz Sağlık ve Sosyal Hizmet İşçilerin Sendikası (ÖZ SAĞLIK İŞ) arasında imzalanan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin (Yürürlük 01.01.2019 - 31.12.2020) 36 ncı maddesinin hizmet zammı başlığının birinci paragrafında yer alan: "Bu toplu iş sözleşmesinin kapsamında bulunan teknik elemanlara kariyerlerinin karşılığı emsali memur personele ödenen iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve özel hizmet tazminatı tutarı, hizmet zammı ne ödenir." Hükmü kapsamında teknik hizmet zamlarının ödenmekte olduğu,
Bakanlık Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 17.09.2020 tarihli ve sayılı Uyuşmazlıkların Çözüm Kurulu Kararları yazısının teknik elemanlara ilişkin ilgili meslekler sayılmak suretiyle tanımlama yapılmış ve yine 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve anılan Kanuna dayanılarak yürürlüğe konulan Devlet Memurlarına Zam ve Tazminat Ödenmesine İlişkin 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile Yargıtay 22. Hukuk Dairesinin 24.12.2019 tarihli ve E:2016/25385 - K: 2019/24149 sayılı kararının birlikte değerlendirilmesi neticesinde; en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar (Lise dengi mesleki teknik öğrenim görenler) için iş güçlüğü zammı, iş riski zammı ve temininde güçlük zammı ile özel hizmet tazminatı düzenlendiği anlaşıldığından, teknik eleman olarak değerlendirilen işçilerden; istihdamına ilişkin diplomalarının en az ortaöğretim (en az orta derecede mesleki tahsil/teknik lise veya dengi okul) ve mesleğine ilişkin olması halinde emsali memur personele ödenen iş güçlüğü zammı, iş riski zammı ve temininde güçlük zammı ile özel hizmet tazminatının hesaplanmasına oy çokluğu ile karar verildiği,
01.01.2019 - 31.12.2020 yürürlük tarihli İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 36 ncı maddesi ile Uyuşmazlıkların Çözüm Kararları doğrultusunda hastanemizde teknik birimde görev yapan personelden diplomaları istenilmiş ve diplomalarına göre teknik hizmet zammı ödemelerinin yapıldığı,
01.01.2021 - 31.12.2022 yürürlük tarihli İşletme Toplu İş Sözleşmesinin 36 nı maddesinin ikinci paragrafında "teknik elemanların hizmet zammı ödemelerinde; işe girişlerindeki ilk öğrenim durumları ile istihdamlarına esas alınan meslekleriyle ilgili görevleri fiilen yürütmesi esastır. Bu kapsamdaki işçilerin en az ortaöğretim (meslek lisesi, teknik lise veya dengi lise/okul) mezunu olması ve aldığı eğitimin icra ettiği mesleğine uyun olması şarttır." denilmiş ve önceki 01.01.2019 - 31.12.2020 tarihli toplu iş sözleşmesinin aynı maddesinde değişikliğe gidildiği,
Bakanlık Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 31.12.2021 tarihli ve 155764386 sayılı işçi çalışma esasları yazının 4 ncü maddesinin hizmet primi başlıklı yazısının 8 nci paragrafında: "Bu bağlamda, yürürlükteki Toplu İş Sözleşmesi' nin "HİZMET PRİMİ" başlıklı 36 ncı maddesi kapsamındaki teknik elemanlara, kariyerlerinin karşılığı emsali memura ödenen hizmet zammım net ödenebilmesi için: işçilerin teknik eleman olarak istihdam edilmiş olmaları tek başına yeterli olmayıp; a) Teknik elemanların Toplu İş Sözleşmesi' nin 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hizmet zammından yararlanabilmesi için; işe girişlerindeki/kadroya geçirildiklerindeki ilk öğrenimlerinin en az ortaöğretim (meslek lisesi, teknik lise veya dengi lise/okul) seviyesinde olması, meslekleriyle ilgili görevleri fiilen yürütmesi ve istihdama esas öğrenim gördüğü bölümün icra edilen kadro unvanı/branşı/mesleği ile örtüşüyor alması şartının arandığı,
Başvuranın idare nezdinde taşeron şirket bünyesindeki istihdamında hangi eğitim durumu gözetilerek hangi unvan ile istihdam edildiği hususunda belge sunulmayarak makine teknisyeni olarak kadroya geçirildiği belirtilerek teknisyen hizmet primi farkı ödenmesi gerektiği,
Açıklamalarına yer verildiği görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74 üncü maddesinde, “...Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler...” hükmüne,
14/6/2012 tarih ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir. ” hükmüne,
4857 sayılı İş Kanununun: “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde; “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir. [...]” hükmüne,
4857 sayılı İş Kanununun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22’ nci maddesi: “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.”
08/03/2018 tarihli ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7079 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanununun 118 inci maddesinde:
“375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.
"... Sınavlarda başarılı olanlar, varsa bu fıkranın (c) bendinde öngörülen davalardan feragat ettiklerini tevsik eden belgeyi ve/veya icra takibine konu alacaktan feragat ettiğine dair icra müdürlüğünden alınacak belgeyi ibraz etmek, bu fıkranın (ç) bendinde öngörülen sulh sözleşmesini ibraz etmek ve öngörülen şartları taşımaya devam etmek kaydıyla, sınav sonuçlarının kesinleşmesini müteakip, her bir sözleşme itibarıyla, yüklenicinin hakedişlerinin ödendiği bütçe, teşkilat ve birim/yerleşim yeri adına vize edilmiş sayılan sürekli işçi kadrolarına idarelerince topluca geçirilir..., Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder..."
Sağlık Bakanlığı ile Öz Sağlık ve Sosyal Hizmet İşçilerin Sendikası (ÖZ SAĞLIK İŞ) arasında imzalanan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin "Hizmet Primi” başlıklı 36 ncı maddesi: “Bu toplu iş sözleşmesi kapsamındaki teknik elemanlara, kariyerlerinin karşılığı emsali memura ödenen hizmet zammım net ödenebilmesi için: işçilerin teknik eleman olarak istihdam edilmiş olmaları tek başına yeterli olmayıp; a) Teknik elemanların Toplu İş Sözleşmesi' nin 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hizmet zammından yararlanabilmesi için; işe girişlerindeki/kadroya geçirildiklerindeki ilk öğrenimlerinin en az ortaöğretim (meslek lisesi, teknik lise veya dengi lise/okul) seviyesinde olması, meslekleriyle ilgili görevleri fiilen yürütmesi ve istihdama esas öğrenim gördüğü bölümün icra edilen kadro unvanı/branşı/mesleği ile örtüşüyor alması şarttır. ”
Düzenlemesine yer verilmiştir.
KAMU DENETÇİSİ SN. CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ
Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
1 no.lu paragrafta da açıklandığı üzere başvuran özetle; Çiğli Eğitim Araştırma Hastanesinde Teknik personel olarak çalışmakta olduğunu, Öz Sağlık İş Sendikasının 2021-2022 toplu iş sözleşmesinin 36. maddesi kapsamında ödenen teknik hizmet primine ilişkin farkın geriye dönük iadesini ve yüksekokul diploması esas alınarak anılan ödemenin yapılmasını talep etmektedir.
İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde özetle, başvuranın 696 Sayılı KHK ile 375 sayılı KHK’ya eklenen geçici 23 üncü madde kapsamında sürekli işçi kadrosunda görev yaptığı, taşeron şirket bünyesinde çalışmakta iken 375 sayılı KHK’nın geçici 23. maddesi uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edileceğinden bahisle başvuranın hizmet alım ihalesindeki mesleği olan Makine Teknisyeni - Motor ve Makine kadrosuna atamasının yapılarak şahsına tebliğ yapıldığı, bu kapsamda toplu iş sözleşmesinin 36 ncı maddesinde belirtilen hizmet priminden adı geçenin Makine Teknisyeni - Motor ve Makine kadrosu şartlarını taşıması nedeniyle teknisyen ödemesi yapılması gerektiği, idarece gerçekleştirilen işlemlerde hata bulunmadığı ifade edilmiştir.
Başvuranın teknisyen olarak kamuda sürekli işçi kadrosuna geçirildiği ve teknisyen memur emsali üzerinden hizmet primi ödemesi yapılırken tarafına üniversite (yüksekokul) mezunu olarak tekniker memur emsali üzerinden hizmet primi ödemesi yapılması talebi ele alındığında başvuru konusunun, Sağlık Bakanlığı ile Öz Sağlık ve Sosyal Hizmet İşçilerin Sendikası (ÖZ SAĞLIK İŞ) arasında imzalanan İşletme Toplu İş Sözleşmesinin "Hizmet Primi" başlıklı 36 ncı maddesinde yer alan: “ Bu toplu iş sözleşmesi kapsamındaki teknik elemanlara, kariyerlerinin karşılığı emsali memura ödenen hizmet zammı” ödeneceğine yönelik düzenleme kapsamında ödenecek hizmet primi ödemesinin tekniker personele yapılan ödeme üzerinden mi yoksa teknisyen personele yapılacak ödeme üzerinden mi yapılması gerektiği noktasında düğümlendiği, bu bağlamda başvuranın meslek kodunun tespitine yönelik olduğu değerlendirilmektedir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki meslek kodları Türkiye İş Kurumu tarafından ILO’nun “milli meslek sözlüklerinin hazırlanması ve kullanılması” yönündeki önerileri baz alınarak uluslararası mesleki sınıflama sistemi olan ISCO-88 (International Standard Classification of Occupational) ile uyumlu olarak belirlenen mesleki unvanların sınıflandırılmasına yarayan kod sistemidir. Söz konusu kod sistemi ulusal iş gücü piyasasında yer alan mesleklere ilişkin verilerin etkin bir şekilde toplanabilmekte ve toplanan bu verilerden yola çıkarak ulusal meslek standartlarının oluşturulması, iş gücü piyasasının meslekler açısından ne şekilde bir yapıya sahip olduğunun belirlenmesi ve iş gücü piyasasına ilişkin politika üretiminde kullanılmaktadır.
İşverenler tarafından Sosyal Güvenlik Kurumuna gönderilen sigortalı işe giriş bildirgelerinde ve aylık prim ve hizmet belgelerinde meslek kodunun girildiği bölümlere işverenler çalıştırdıkları sigortalı için geçerli olan kodu girmekte ve sigortalılara ilişkin işverenlerce girilen meslek kodları Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından kayıt altına alınmaktadır.
Sosyal Güvenlik Kurumuna işverenlerce yapılacak başvuru ile hatalı meslek kodu düzeltme işleminin gerçekleştirilebildiği, 18.02.2017 tarihli ve 29983 sayılı Resmî Gazetede yayınlanan Muhtasar ve Prim Hizmet Beyannamesi Genel Tebliğinin (Sıra No: 1) uyarınca uygulamanın Türkiye’nin farklı bölgelerinde anılan Tebliğde belirtilen geçiş hükümleri doğrultusunda kademe kademe işletmeye alınacağı, anılan uygulama ile de fiilen yaptıkları işe uygun meslek adı ve kodunu, gerçeğe aykırı bildiren her bir işyeri için aylık asgari ücreti geçmemek üzere meslek adı ve kodu gerçeğe aykırı bildirilen sigortalı başına asgari ücretin onda biri tutarında idari para cezası uygulanmaya başlanılacağı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan iş bu kararın 5 numaralı paragrafında yer alan Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın yazısında sürekli işçi kadrolarına geçirilen işçilerin geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilmeleri, yürütmekte oldukları hizmetler dışında başka hizmetlerde çalıştırılmamaları yönünde ilgili Kamu Kurum ve Kuruluşlarının talimatlandırıldığı anlaşılmaktadır.
Nitekim Sivas Cumhuriyet Üniversitesinde personel hizmeti alımı yoluyla alt işveren şirket personeli olarak görev yapmakta iken, 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacı tarafından, “temizlik görevlisi” olan Sosyal Güvenlik Kurumu kaydının “büro elemanı” olarak düzeltilmesi istemine ilişkin başvurusunun reddine dair işlemin iptali istemiyle açılan davada; temizlik işçisi/personeli unvanı ile sürekli işçi kadrosuna geçirilen davacının istihdam edilmesine esas personel hizmeti alımı sözleşmesinde “büro elemanı” istihdamının değil “büro destek personeli” istihdamının öngörüldüğü ve davacının Sosyal Güvenlik Kurumuna ne “büro elemanı” ne de “büro destek personeli” olarak çalıştığına dair bir bildiriminin bulunduğu, söz konusu hizmet alımı sözleşmesi kapsamında “temizlik personeli” olarak istihdamının öngörüldüğü ve Sosyal Güvenlik Kurumuna “Beden İşçisi-Genel” olarak bildiriminin yapıldığı, alt işveren şirket bünyesinde 1/1/2016 tarihinden itibaren istihdam edilen davacının, 4/10/2017 tarihinden itibaren fiilen “büro elemanı/personeli/görevlisi” olarak değil sadece büro personellerine yardımcı personel olarak görevlendirildiği, bu durumun ise davacının “büro elemanı/personeli/görevlisi” sayılması açısından herhangi bir kazanılmış hak doğurmasının hukuken mümkün olmadığı, yani personel hizmeti alımına ait sözleşme kapsamındaki “temizlik personeli” olması durumunu değiştirmediği gerekçeleriyle davacının istihdam edilmesine esas personel hizmeti alımı sözleşmesi kapsamında “temizlik personeli” olarak istihdam edilmesine ve Sosyal Güvenlik Kurumuna “Beden İşçisi-Genel” olarak bildirilmesine yönelik idari işlemin hukuka aykırı olmadığına kesin olarak karar verilmiştir. (Ankara Bölge İdare Mahkemesi Dördüncü İdari Dava Dairesinin 7/2/2020 tarihli ve E: 2019/1316, K: 2020/192 sayılı kararı. Kaynak: https://www.corpus.com.tr/)
Anılan mahkeme hükmü kapsamından özetle: 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 127. maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen geçici 23. madde uyarınca sürekli işçi kadrosuna geçirilenlerin personel hizmeti alımına ait sözleşme kapsamındaki meslek koduyla istihdam edilmesi gerektiği ifade edilmiştir.
Yapılan değerlendirmeler ışığında sürekli işçi kadrolarına geçiş sürecinde, sürecin usul ve esaslarını düzenleyen 696 sayılı KHK ve bunu uygun bulan 7079 sayılı Kanun’un 118 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.” hükmünün amir hüküm olduğu, anılan hükümde, taşeron işveren nezdinde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütme amacıyla kadroya geçiş sağlandığı, bu hizmetler dışında kadroya geçişin mümkün olmadığı hususu açıktır.
Bu bağlamda hizmet alım ihalesi kapsamında taşeron şirket bünyesinde teknisyen olarak mı tekniker olarak mı istihdam edildiğine yönelik olarak yapılan inceleme neticesinde: başvuranın kamu nezdinde taşeron şirkette ilk işe giriş tarihinde Abant İzzet Baysal Üniversitesi Gerede Meslek Yüksekokulu Motor Önlisans Bölümü mezunu olarak Tekniker unvanına sahip olduğu,
Söz konusu hizmet alım ihalesine ait teknik destek personeli hizmet alımına ait sözleşme incelendiğinde temin edilecek teknik elemanların unvanlarının ve ödenecek ücretlerinin belirtildiği, bu bağlamda Mühendis, Tekniker, Teknisyen ve Teknik eleman alımı yapıldığı, teknik destek personeli hizmet alımı ihale sözleşmesine ilişkin teknik şartnamede Tekniker alımı için yüksekokul mezunu olma şartının Teknisyen alımı için ise Endüstri Meslek Lisesi (ortaöğretim) mezunu olma şartının arandığı,
Başvuranın hizmet alım ihalesi kapsamında başvuruya konu kurum nezdinde 3119.30 (diğer teknisyenler ve teknikerler) meslek koduyla teknik personel olarak çalışmaya başladığı, taşeron işçiliğinden kamuda sürekli işçi kadrosuna ise 02/04/2018 tarihinde 7549.04 (teknik servis elemanı) olarak geçirildiği, ilerleyen süreçte 2022/5. aya kadar meslek kodunun tekrar 3119.30 (diğer teknisyenler ve teknikerler) olarak bildirildiği, 2022/6 aydan itibaren ise meslek kodunun 3115.07 (Makine Teknisyeni-Motor ve Makine) olarak bildirildiği görülmektedir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 6 ncı maddesinde yer alan herkesin hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlü olduğu kuralı gereğince başvurana tekniker unvanı üzerinden hizmet primi ödenebilmesi için kamuda taşeron işçisi iken tekniker olarak çalıştığı iddiasının ispatı yükü altında bulunduğu,
Başvuruya konu somut olay kapsamında idareden de iki kez açıkça başvuranın hizmet alım sözleşmesi kapsamında hangi unvan ve meslek koduyla istihdam edildiğini ispatlar nitelikte belge talep edilmesine rağmen idarece başvuranın teknisyen mi yoksa tekniker olarak mı istihdam edildiğini ispatlar nitelikte belge sunulamadığı,
Başvuranın idare nezdinde taşeron şirket bünyesinde ilk işe girişinde yüksekokul mezunu olması sebebiyle tekniker unvanının bulunduğu, Kurumumuz bilgi ve belge talebi üzerine idarenin başvuranın Tekniker olarak istihdam edilmediğini ispatlar nitelikte belge sunamadığı, hayatın olağan akışı içerisinde öğrenim durumu itibariyle hizmet alım sözleşmesine ait teknik şartnameye uygun olarak tekniker unvanı ve meslek koduyla istihdam edildiğinin karine teşkil ettiği, bu bağlamda karinenin ispatı kolaylaştırır nitelikte olması sebebiyle idarenin hizmet alım sözleşmesi teknik şartnamesine uygun hareket ederek ilk işe girişinde yüksekokul mezunu olan başvuranı Tekniker olarak istihdam ettiği değerlendirilmektedir.
Ayrıca başvuranın hizmet alım ihalesi kapsamında başvuruya konu kurum nezdinde 3119.30 (diğer teknisyenler ve teknikerler) meslek koduyla teknik personel olarak çalışmaya başladığı, sürekli işçi kadrolarına geçiş sürecinde, sürecin usul ve esaslarını düzenleyen 696 sayılı KHK ve bunu uygun bulan 7079 sayılı Kanun’un 118 inci maddesinin 5 inci fıkrasında; “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.” hükmünün amir hüküm olduğu, anılan hükümde, taşeron işveren nezdinde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütme amacıyla kadroya geçiş sağlandığı, bu bağlamda idarece başvuranın eğitim durumu ve tekniker unvanı göz önüne alınarak tekniker meslek koduyla çalıştırılabileceği değerlendirilmektedir.
Bu kapsamda, 375 sayılı KHK, Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın “Sözleşmeli Personel ve Sürekli İşçi İstihdamı” konulu yazılı talimatı uyarınca başvuranın ihale sözleşmesinde belirtilen hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilmesi, bunun dışında başka bir hizmette çalıştırılmaması gerektiği anlaşıldığından ihale ve sözleşmeye uygun olarak çalıştırılması ve meslek kodunun da bu duruma uygun bildirilmesi gerektiği görülerek başvuranın mağduriyetinin giderilmesi ve tekniker meslek kodu üzerinden hizmet primi ödemesinin yapılması gerektiği kanaatine varılmaktadır.
Başvuru konusuyla benzer nitelikte olan 2022/6962, 2022/4010 ve 2022/10779 no.lu dosyalar hakkında verilmiş olan tavsiye kararları kapsamında işveren konumunda olan idarenin sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin hizmet alım sözleşmesi kapsamında hangi meslek kodu ve iş kolunda kadroya geçişinin sağlanması gerekiyorsa o iş kolu ve meslek koduyla istihdamını sağlama noktasında kendisinden beklenen dikkat ve özeni göstermesi gerektiği ve böylelikle kadroya geçirilen sürekli işçilerin meslek kodları ile fiili çalışmaları arasında ortaya çıkması muhtemel uyuşmazlıkların önüne geçilebileceği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; Kurumumuzun bilgi ve belge talebine süresi içinde cevap verilmekle birlikte idareden istenilen bilgilerin talep edilen incelemelerin yapılmadan, muğlak ifadelerle bildirilmesinde, İdarenin başvuranla ilgili işlemlerinde, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’, ilkelerine uygun davranmadığı, ayrıca, idarenin, şikâyetçiye verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini de göstermediği bu nedenle ‘karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi’, başvuranın ilk başvuru dilekçesine cevap vermediği bu nedenle de ‘kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi’ ve ‘makul sürede karar verme’ ilkelerine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bundan böyle bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.
HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
6328 sayılı Kanunun 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca iş bu tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı (varsa) dava açma süresinden arta kalan sürede İzmir İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
KARAR Açıklanan gerekçelerle;
Başvuranın sürekli işçi kadrosunda istihdam edilmesine yönelik iş ve işlemlerin, 7079 sayılı Kanun ile kanunlaşan 696 sayılı KHK’nın 127 nci maddesi ile eklenen 375 sayılı KHK’nın geçici 23üncü maddesinde düzenlenen sürekli işçi kadrolarına geçiş süreci ve sürecin usul ve esaslarına ve Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın “Sözleşmeli Personel ve Sürekli İşçi İstihdamı” konulu yazılı talimatına uygun olarak tesis edilerek mağduriyetinin giderilmesi ve tekniker meslek kodu üzerinden hizmet primi ödemesinin yapılması hususunda SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20’nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, SAĞLIK BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
