Anayasa Mahkemesi, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işveren tarafından çalıştırılan işçiye kamu kurumunca yapılan kıdem tazminatı ödemesi nedeniyle alt işverene karşı açılan rücu davalarında itiraz konusu kuralların Anayasa’ya aykırı olduğu  iddiasıyla yapılan başvuruyu kabul ederek, 7166 sayılı Kanun’un  11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı îş Kanunu’nun 112. maddesine eklenen altıncı fıkranın ve 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen geçici 9. maddenin birinci cümlesinin iptaline karar verdi.

Mahkemeye yapılan itirazın gerekçesi ile iptal kararının gerekçesi aşağıda yer almaktadır.

İtirazın Gerekçesi

Başvuru kararlarında özetle; kanunların genel ve nesnel olması gerektiği, kanunların genelliği ilkesinin hukuk devleti ve kanun önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucu olduğu, kanunların ancak kamu yararı amacı güdülerek çıkarılabileceği, kanunların geriye yürümezliği kuralının hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerinin bir sonucu olduğu ve istisnai durumlar dışında kanunların yürürlük tarihinden önceki işlemlere uygulanamayacağı, hizmet alımı sözleşmeleri ile kamu idarelerinde çalışan işçilerin kâr amacı güden şirketlere bağlı olarak çalıştırıldıkları, işçilerin istihdamında asıl yararı alt işverenin elde ettiği, itiraz konusu kurallarla 11/9/2014 tarihinden sonra yapılan hizmet alımı sözleşmelerinde kamu idarelerinin rücu imkânının yalnızca sözleşmede açık hüküm bulunması şartına bağlanmasının ve bu suretle işçilerin tazminatlarını ödeme yükümlülüğünün kamu üzerinde bırakılmasının adalet ve kamu yararı amacıyla bağdaşmadığı, kamu idareleri dışındaki asıl işverenlerin 6098 sayılı Kanun’un 167. maddesinde bahşedilen yarı yarıya rücu hakkından yararlanırken kamu idarelerinin bu haktan yoksun bırakılmasının kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olduğu, 11/9/2014 tarihinden itiraz konusu kuralların yürürlüğe girdiği 22/2/2019 tarihine kadar birçok kamu kurum ve kuruluşunun çeşitli şirketlerle hizmet alım sözleşmeleri imzaladıkları, bu sözleşmelerin bazılarında alt işverene rücu edileceğine dair bir düzenleme yer almasa da kamu idarelerinin yarı yarıya rücu hakkına sahip olduğu, kurallarla bu davalarda ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verilmesinin zorunlu hâle getirildiği, yürürlükteki kurallara uygun olarak açılan ve derdest olan davalara yasama organının müdahalede bulunduğu belirtilerek kuralların Anayasa’nın 2., 10. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Anayasa’ya Aykırılık Sorunu

Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir./ Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz./ Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz./ Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz./ Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar ” denilmek suretiyle kanun önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir.

Anayasa’nın anılan maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı; aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, kişiler arasında ayrım yapılmasını ve kişilere ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.

İtiraz konusu kurallarla ilgili olarak eşitlik ilkesi yönünden yapılacak anayasallık denetiminde öncelikle Anayasa'nın 10. maddesi çerçevesinde aynı ya da benzer durumda bulunan kişiler arasında farklılığın gözetilip gözetilmediği belirlenmelidir. Yapılacak bu belirlemenin ardından farklı uygulamanın nesnel ve makul bir temele dayanıp dayanmadığı ve ölçülü olup olmadığı hususları irdelenmelidir.

4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinin itiraz konusu altıncı fıkrasında, 4734 sayılı Kanun’un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmeyeceği düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un geçici 9. maddesinin itiraz konusu birinci cümlesinde de maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, Kanun’un 112. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedileceği ve yargılama gideri ile vekâlet ücretinin taraflar üzerinde bırakılacağı belirtilmiştir.

Asıl-alt işveren ilişkisinde 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde, asıl işverenin alt işveren işçisinin Kanun’dan sözleşmeden ve toplu iş sözleşmesinden doğan haklarıyla ilgili olarak alt işverenle birlikte sorumlu oldukları belirtilmiş; 6098 sayılı Kanun’un 167. maddesinde, Kanun’da belirtilen durumlar dışında kendisine düşen paydan fazla ödemede bulunan asıl işverenin bu kapsamda alt işveren işçisine yaptığı kıdem tazminatı ödemeleriyle ilgili olarak alt işverene rücu edebileceği düzenlenmiştir.

Buna göre 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar kapsamında asıl-alt işveren ilişkisinde rücu hakkının kullanımı, şartları ve sınırları ile ilgili olarak özel sektör asıl işverenleriyle sözleşme yapan alt işverenler ile kamuda hizmet alım yöntemiyle iş alan alt işverenler benzer hukuki konumda bulunmaktadırlar.

İtiraz konusu kurallar ile personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kapsamında alt işverenlik sözleşmesiyle kamu idarelerinden iş alan alt işverenler, yalnızca sözleşmede kendilerine rücu edilebileceğine dair açık hüküm bulunması durumunda kamu (asıl) işverenlerine karşı işçilerin kıdem tazminatından sorumlu tutulmaya devam ederken benzer durumda olan özel hukuk tüzelkişileri ya da şahıslardan iş alan alt işverenler, kıdem tazminatı ile ilgili olarak her durumda rücu davasına muhatap olmaya devam edeceklerdir. Bu yönüyle kamudaki alt işverenler lehine farklı bir uygulama getirildiği anlaşılmaktadır.

Eşitlik ilkesine aykırı olmaması açısından benzer durumda olanlar arasında bir taraf lehine getirilen farklı düzenlemenin nesnel ve makul bir temele dayanması ve ölçülü olması gerekir. 4857 ve 6098 sayılı Kanunlar gereği aksi taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin niteliğinden anlaşılmadıkça bütün alt işverenler, asıl işverenlerce kendi işçilerine yapılan kıdem tazminatı ödemelerinden ötürü rücu davasına muhatap olabilmektedir. İtiraz konusu kuralların yer aldığı 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesinin altıncı fıkrası ile aynı Kanun’un geçici 9. maddesinde, kamu işverenlerinin alt işverenlere rücu hakkının sözleşmede açık bir hüküm bulunması hâli dışında yasaklanarak bu kapsamda
açılan davaların sonlandırılması öngörülmektedir. Anılan düzenlemelerin amacı ve dayandığı temelle ilgili olarak Kanun’un gerekçesinde herhangi bir açıklama yer almamaktadır.

Bu itibarla kamuda 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesine taraf olan alt yüklenicilere karşı sözleşmede açık hüküm bulunması dışında rücu yolunun kapatılması ve bu kapsamdaki derdest davaların sonlandınlmasmı öngören itiraz konusu kuralların bu kesimdeki alt işverenler yönünden farklı bir uygulama getirmesinin nesnel ve makul bir temele dayalı olduğu söylenemez. Bu nedenle itiraz konusu kurallarla getirilen farklı düzenleme eşitlik ilkesine aykırıdır.

Açıklanan nedenlerle kurallar, Anayasa’nın 10, maddesine aykırıdır. İptalleri gerekir.

Serdar ÖZGÜLDÜR, Burhan ÜSTÜN, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışladır.

Kurallar Anayasa’nın 10. maddesine aykırı görülerek iptal edildiğinden ayrıca Anayasa’nın 2. ve 36. maddeleri yönünden incelenmemiştir.

Kararın tamamını okumak için tıklayınız