Fiilin hukuki nitelendirmesi ile soruşturma sonucu verilen cezanın farklı olamayacağı

Savunma istem yazısı içeriğinin Anayasa ve kanunlarla koruma altına alınan savunma hakkının kullanılmasını mümkün kılabilecek nitelikte olmadığı, savunma istem yazısında yer alan disiplin soruşturmasına konu fiillerin hukuki nitelendirmeleri ile soruşturma sonucunda davacıya verilen cezanın farklı olduğu ve nihayetinde davacının daha ağır bir cezayla cezalandırıldığı anlaşıldığından, savunma hakkının usulüne uygun şekilde kullandırıldığından söz etmeye olanak bulunmadığı hakkında.

T.C.

D A N I Ş T A Y

BEŞİNCİ DAİRE

Esas No : 2019/678

Karar No : 2022/2233

DAVACI : …

VEKİLİ : Av. …

DAVALI : Hakimler ve Savcılar Kurulu

VEKİLİ : Av. …

DAVANIN KONUSU: Kayseri Vergi Mahkemesi üyeliğine atanan ve 01/10/2013 tarihinde istifa eden davacı tarafından, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin 10/02/2015 tarih ve E:2012/319, K:2015/61 sayılı kararının yeniden incelenmesi yolundaki talebinin reddine dair aynı Dairenin 07/05/2015 tarih ve K:2015/306 sayılı kararına karşı yaptığı itirazın reddine ilişkin 07/11/2018 tarih ve E:2012/319, K:2018/513 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurul kararının iptali istenilmektedir.

DAVACININ İDDİALARI: Dava konusu karara dayanak oluşturan tapelerin hukuka aykırı bir şekilde elde edildiği ve delil olarak kullanılamayacağı, görevi kötüye kullanma suçlamasıyla yapılan ceza yargılaması sonucunda verilen kararında hukuka aykırı olduğu FETÖ kumpasına uğradığı, hakkındaki tanık ifadelerinin soyut beyanlardan ibaret olduğu üzerine atılı fillerin sübuta ermediği, çok daha ağır fiilleri işleyenlere meslekten çıkarma cezası verilmezken kendisine verilmesin davalı idarenin

emsal kararları ile çelişki teşkil ettiği sürülerek dava konusu kararın hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir.

DAVALININ SAVUNMASI: Dava dilekçesinin usul yönünden reddi gerektiği, öte yandan davacının görevi kötüye kullanmak suçlaması ile yargılandığı ceza davası sürecine ilişkin iddialarının soyut nitelikte olup itibar edilmesinin mümkün olmadığı, davacı hakkında yapılan soruşturma neticesinde mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve onurunu bozacak nitelikte filler işlediğinin ortaya konulduğu ve dava konusu kararda hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ HÜSEYİN CEM EREN'İN DÜŞÜNCESİ: Dava konusu işlemin iptal edilmesi gerektiği düşünülmektedir.

DANIŞTAY SAVCISI ÖZLEM ULAŞ'IN DÜŞÜNCESİ: Dava, İzmir Vergi Mahkemesi üyesi iken Sakarya Vergi Mahkemesi ve ardından Kayseri Vergi Mahkemesi üyeliğine atanan, ancak istifa eden davacı tarafından, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu 2. Dairesinin 10/02/2015 tarihli ve E:2012/319, K:2015/61 sayılı kararına karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin anılan Dairenin 07/05/2015 tarihli ve E:2012/319, K:2015/306 sayılı kararına yaptığı itirazın reddine ilişkin Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 07/11/2018 tarihli ve E:2012/319, K:2018/513 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu’nun 69'uncu maddesinin son fıkrasında: "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu'nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilen ve Hâkimler ve Savcılar Kurulu'nun 27/06/2006 tarih ve 315 sayılı kararı ile benimsenmiş bulunan Bangalor Yargı Etiği İlkelerinde de, bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat korunan değerler olarak sayılmış olup, hâkimlerin herhangi bir yerden herhangi bir sebeple doğrudan ya da dolaylı olarak gelebilecek her türlü dış etki, rüşvet, baskı, tehdit ve müdahaleden uzak şekilde, olaylara ilişkin kendi değerlendirmelerine dayanarak ve hukuka dair kendi vicdani anlayışları ile uygun biçimde yargı işlevini bağımsız olarak yerine getirmeleri gerektiği; yargı görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız

olarak yerine getirmek zorunda oldukları; mahkeme içerisinde ve dışında, halkın, hukukçuların ve dava taraflarının yargı ve hâkim tarafsızlığına duyduğu güveni koruyacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmaları gerektiği; davranışlarının makul bir kişinin gözünde tasvip edilir nitelikte olmasını sağlamaları ve hâl ve davranış tarzlarının, insanların yargının doğruluğuna ilişkin inancını kuvvetlendirici nitelikte olması gerektiği; yalnızca adaleti sağlamakla kalmamaları, bu görüntüyü yansıtılmak zorunda da oldukları; sıradan bir vatandaşın ağır olarak nitelendirebileceği kişisel sınırlamaları kabul etmek durumunda oldukları ve bunu özgürce ve kendi iradeleriyle yapmaları gerektiği; ailelerinin, sosyal ilişkilerinin veya diğer ilişkilerinin, hâkim olarak meslekî davranışlarını veya kararlarını uygunsuz bir şekilde etkilemesine izin vermemeleri gerektiği; yargı görevinin yerine getirilmesinde herhangi bir kimsenin kendilerini uygunsuz bir şekilde etkileyebileceği izlenimine yol açmamaları ve başkalarının böyle bir izlenime yol açmasına müsaade etmemeleri gerektiği; özetle, hâkimlerin yargı vazifesinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmak zorunda oldukları belirtilmiştir.

Davacı hakkında yapılan soruşturmada; İzmir Vergi Mahkemelerinde davaları bulunan … ile 04/05/2011 tarihinde, Osmangazi semtinde görüştüğü, temyiz aşamasında bulunan vergi davaları hakkında ve vergi affından yararlanıp yararlanmaması hususunda bilgi verdiği, akabinde …'nin aracılığını yaptığı İzmir 1. Vergi Mahkemesinin 2010/1708 esasında açılan ve 06/05/2011 tarihinde duruşması yapılan dava ile ilgili olarak duruşma öncesi dosyanın hakimi … ile görüştüğü ayrıca … adlı şahıstan borç para adı altında 5.000- TL para aldığı iddialarının soruşturulduğu; isnat olunan eylemlere ilişkin olarak ilgililerin savunmaları ile dosya içindeki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; ilgililerin mevcut deliller kapsamında sabit görülen eylemleri, mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görülerek 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 69. maddesinin son fıkrası gereğince meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; söz konusu kararının yeniden incelenmesi talebiyle yapılan başvurunun incelenmesi sonucunda HSK 2. Dairesinin 07/05/2015 tarihli ve E:2012/319, K:2015/306 Y.İ. sayılı kararıyla davacının öne sürdüğü iddialar yerinde bulunmayarak başvurunun reddedildiği ve 07/11/2018 tarihli ve E:2012/319, K:2018/513 sayılı Hakimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulu kararıyla da davacının itirazının reddedilerek meslekten çıkarma cezasının kesinleştiği anlaşılmıştır.

Davacının disiplin cezasına konu eylemleri nedeniyle yargılandığı ceza davasında; Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17/09/2014 tarihli, E:2013/14, K:2014/6 sayılı kararıyla davacının fiilleri sabit görülerek "görevi kötüye kullanma" suçundan mahkumiyetine ve "mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına"; davacının 5 yıl denetim süresine tabi tutulmasına karar verilmiş olduğu da dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden anlaşılmakta olup; 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu'nun 69/son maddesi düzenlemesi ve yukarıda anılan yargı etiği ilkeleri dikkate alındığında 2802 sayılı Yasa'nın 69/son maddesi uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddi gerektiği düşünülmüştür.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki bilgi ve belgeler incelendikten sonra davalı idarenin usule ilişkin iddiaları yerinde görülmediğinden işin esasına geçildi, gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDİ OLAY :

Kayseri Vergi Mahkemesi üyeliğine atanan ve 01/10/2013 tarihinde istifa eden davacı hakkında, İzmir Vergi Mahkemesi üyesi olarak görev yaptığı dönemdeki birtakım fiilleri nedeniyle disiplin soruşturması başlatılmış ve düzenlenen 17/08/2012 tarihli soruşturma raporuna istinaden Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin 10/02/2015 tarih ve E:2012/319, K:2015/61 sayılı kararıyla davacının, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Davacının, söz konusu disiplin cezasına karşı yapmış olduğu yeniden inceleme talebinin aynı Dairenin 07/05/2015 tarih ve K:2015/306 sayılı kararıyla reddedilmesi sonrası bu karara karşı yaptığı itiraz da Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 07/11/2018 tarih ve E:2012/319, K:2018/513 sayılı kararıyla reddedilmiş, böylece, davacı hakkında verilen meslekten çıkarma kararı kesinleşmiştir.

Bunun üzerine, anılan işlemin iptali istemiyle bakılmakta olan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Disiplin Cezaları" başlıklı 62. maddesinde, hâkim ve savcılara, sıfat ve görevleri gereklerine uymayan hal ve hareketlerinin tespit edilmesi üzerine durumun niteliğine ve ağırlık derecesine göre Hâkimler ve Savcılar Kurulunca, uyarma, aylıktan kesme, kınama, kademe ilerlemesini durdurma, derece yükselmesini durdurma, yer değiştirme ve meslekten çıkarma cezalarından birinin verileceği düzenlenmiştir.

Anılan Kanun'un "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 69. maddesinin 1. fıkrasında; "Meslekten çıkarma: Bir daha mesleğe alınmamak üzere göreve son verilmesidir." şeklinde tanımlanmış, son fıkrasında da; "Disiplin cezasının uygulanmasını gerektiren fiil suç teşkil etmezse ve hükümlülüğü gerektirmese bile mesleğin şeref ve onurunu ve memuriyet nüfuz ve itibarını bozacak nitelikte görüldüğü takdirde de meslekten çıkarma cezası verilir." hükmüne yer verilmiştir.

Aynı Kanun'un "Yer Değiştirme Cezası" başlıklı 68. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde, "kusurlu ve uygunsuz hareket ve ilişkileri ile mesleğin şeref ve nüfuzu ile şahsi onur ve saygınlığını yitirmek" fiili, (b) bendinde ise, "yaptıkları işler veya davranışlarıyla görevini doğru ve tarafsız yapamayacağı kanısını uyandırmak" fiili yer değiştirme cezasını gerektiren haller arasında sayılmıştır.

Bunun yanında, Anayasa'nın 129. maddesinin 2. fıkrasında; memurlar ve diğer kamu görevlilerine savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası verilemeyeceği hüküm altına alınmış, aynı doğrultudaki 2802 sayılı Kanun'un "Savunma hakkı" başlıklı 71. maddesinde de; hâkim ve savcılar hakkında, savunmaları alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, soruşturmayı yapanın veya Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun üç günden az olmamak üzere, verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan ilgilinin savunma hakkından vazgeçmiş sayılacağı kuralına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Savunma hakkı, suç işlediği iddia edilen kişinin, yetkili organ önünde, üzerine atılı suçu işlemediğini, fiilin hukuka aykırı olmadığını, bazı kanuni nedenlerle cezalandırılmaması gerektiğini veya hakkında önerilen cezadan daha az cezayı hak ettiğini ileri sürmesidir ki, bu hak, adil yargılama ilkesinin temelini oluşturur. Savunma alınmadan disiplin cezası verilmemesi hem Anayasamızda hem de 2802 sayılı Kanun'da hüküm altına alınmıştır. Bunun yanında, yukarıda yer verilen ilgili Anayasa hükmünün gerekçesinde de, "yapılacak disiplin kovuşturmalarında ve disiplin cezası uygulamasında ilgiliye isnadolunan hususun bildirilmesi, dinlenilmesi, savunmasını yapma imkanı tanınması bu madde ile güvence altına alınmaktadır" ifadelerine yer verilerek, disiplin cezaları ile ilgili olarak anayasal güvenceye bağlanan savunma hakkının içeriği belirtilmiştir.

Doktrinde de; suç işlediği iddia edilen kişi tarafından, olayın oluş biçimi ve gerçekliği hususunda soruşturmacıya görüş bildirilmesi "teknik

savunma"; karar mercii önünde, maddi olguların hukuki nitelendirmesinin yapılması ise "hukuki savunma" olarak nitelendirilerek birbirinden ayırt edilmiş ve savunma hakkının amacına hizmet edebilmesinin, bu hakkın mutlak surette karar veren makam önünde kullanılmasına bağlı olduğu değerlendirmesi yapılmıştır.

Bu kapsamda, ilgili anayasal ve yasal mevzuat bir arada değerlendirildiğinde, disiplin cezaları ile ilgili olarak, savunma hakkı kullandırılmadan disiplin cezası verilmesinin hukuken mümkün olmadığı; kamu görevlisinin savunmasının istenilmesine ilişkin yazının, ilgilinin koruma altına alınan savunma hakkını kullanmasını ve sağlıklı bir hukuksal inceleme yapılabilmesini mümkün kılacak nitelikte olması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Olayda, itiraza konu karara ilişkin dosyanın incelenmesinden; Kayseri Vergi Mahkemesi üyeliğine atanan ve 01/10/2013 tarihinde istifa eden davacının, İzmir Vergi Mahkemesi üyesi olarak görev yaptığı dönemdeki birtakım fiilleri nedeniyle hakkında başlatılan disiplin soruşturması sonucunda düzenlenen 17/08/2012 tarihli soruşturma raporuna istinaden Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin 10/02/2015 tarih ve E:2012/319, K:2015/61 sayılı kararıyla 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 69. maddesinin son fıkrası uyarınca meslekten çıkarma cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; davacıya tebliğ edilen, kendisinden 2802 sayılı Kanun'un 71. maddesi uyarınca yazılı savunmasının istenilmesine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesinin 26/02/2013 tarih ve E:2012/319, K:2013/157 sayılı kararının davacıya ilişkin kısmında, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Yer Değiştirme Cezası" başlıklı 68. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde yer alan, "Kusurlu veya uygunsuz hareket ve ilişkileriyle mesleğin şeref ve nüfuzunu veya şahsi onur ve saygınlığını yitirdiği" isnadı ile "Bu itibarla" ibaresinin ardından sûbuta erdiği iddia edilen fiillerin sıralandığı, davacı hakkında düzenlenen disiplin soruşturma raporunda da davacının eylemlerinin 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun 68/2-(a) maddesi kapsamında değerlendirildiği, bu kapsamda, anılan Kanun'un 68/2-(a) maddesinde öngörülen yer değiştirme cezasının teklif edildiği ve davacının anılan fiillerin karşılığı olarak "yer değiştirme disiplin cezasıyla" değil, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu'nun "Meslekten Çıkarma Cezası" başlıklı 69. maddesinin son fıkrası hükmünün uygulanması suretiyle "meslekten çıkarma cezası" ile cezalandırıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda, yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yapılan değerlendirme ve açıklamalar ışığında, 26/02/2013 tarihli savunma istem

yazısı içeriğinin Anayasa ve Kanunlar ile koruma altına alınan savunma hakkının kullanılmasını mümkün kılabilecek nitelikte olmadığı, savunma istem yazısında yer alan disiplin soruşturmasına konu fiillerin hukuki nitelendirmeleri ile soruşturma sonucunda davacıya verilen cezanın farklı olduğu ve nihayetinde davacının daha ağır bir cezayla cezalandırıldığı anlaşıldığından, uyuşmazlıkta, anayasal güvence altında bulunan savunma hakkının usulüne uygun şekilde kullandırıldığından söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

Bu itibarla, davacının, 2802 sayılı Kanun'un 69/son maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin işleme karşı yaptığı yeniden inceleme talebinin reddine ilişkin Hâkimler ve Savcılar Kurulu İkinci Dairesi kararına karşı yaptığı itirazın reddine yönelik Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 07/11/2018 tarih ve E:2012/319, K:2018/513 sayılı kararında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

Hâkimler ve Savcılar Kurulu Genel Kurulunun 07/11/2018 tarih ve E:2012/319, K:2018/513 sayılı kararının İPTALİNE,

Ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 262,80 TL yargılama giderinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

Posta gideri avansından varsa artan tutarın davacıya iadesine,

Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 4.500,00 TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,

Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 30 (otuz) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna temyiz yolu açık olmak üzere, 14/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.