Sağlık Bakanlığı personeli olup, döner sermaye ek ödemesinden yararlanan ilgililer hakkında tesis edilen naklen atama, ikinci görevin üzerinden alınması gibi işlemlerin iptali istemiyle açılan davalar sonucunda verilen iptal kararları üzerine söz konusu işlemler nedeniyle fiilen çalışılmayan dönemler için döner sermaye gelirlerinden ek ödeme yapılması gerektiği hakkında.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulundan:

Esas No : 2013/2

Karar No: 2018/2

....

2)     Esas yönünden:

209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumlan ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesinin 1. fıkrasındaki, "personelin katkısı ile elde edilen" ibaresi yürürlükten kaldırılmış ise de, madde metnindeki "ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı... gibi unsurlar esas alınarak belirlenir." ibaresi ile Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik'teki "Ek ödeme, personelin kurum ve kuruluşa fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir." ibaresi yürürlükte bulunmakta ve 17.08.2012 tarih ve 28387 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşların Taşra Teşkilatında Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik ile 14.02.2013 tarih ve 28559 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumuna Bağlı Sağlık Tesislerinde Görevli Personele Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelikte de, personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı gibi unsurlar esas alınarak, döner sermayeden yapılacak ek ödemenin oran, usul ve esaslarının belirleneceği belirtilerek fiilen görev yapma ve katkı sağlama hususları ile birlikte ödemeye esas alman puan hesabında aktif çalışılan gün sayısına yer verilmektedir.

Ancak, idari işlemin yargısal bir kararla iptaline karar verilmesi durumunda, bu iptal kararlarının işlemin tesis edildiği andan itibaren doğurduğu bütün hukuki ve fiili sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıracağı, başka bir anlatımla işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağlayacağı idare hukukunun bilinen ilkeleri arasında yer almaktadır.

İdare, iptal kararının amaç ve kapsamına göre yeni bir işlem ya da işlemler yapmak, iptal edilen idari işlemden doğan tüm sonuçlan ortadan kaldırmak, idari işlemin hiç yapılmamış sayılması ilkesinin gereği olarak önceki hukuki durumun geçerliliğini sağlamak ve iptal edilen işlemler dolayısıyla ihlal edilmiş olan hak veya menfaat nedeniyle uğranılan zararın karşılanması görevi ile yükümlüdür. Bu nedenle idarenin iptal edilen işlemin doğurduğu hukuki ve fiili bütün sonuçlan ortadan kaldırmak için ilgilinin iptal edilen işlemle ilişkisi bulunan bütün maddi haklarını o görev yapılmış gibi ödemesi gerekli bulunmaktadır.

Anayasanın 125. maddesinin son fıkrasında da, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu nedenle, ilgililerin "fiilen" çalışamaması hukuka aykırı bulunan işlemden kaynaklandığından ve iptal edilen hukuka aykırı işlem sonucu tüm maddi hakların ödenmesi yukarıda değinilen Anayasa hükmü ve idare hukuku ilkesi gereği olduğundan, döner sermaye ek ödemesinin de yoksun kalman bir parasal hak olarak uğranılan zarara karşılık ilgili ile aynı yerde ve unvanda görev yapan personelin almış olduğu sermaye ek ödemeleri dikkate alınarak idarece tazmini zorunludur.

Açıklanan nedenlerle, öncelikle usul yönünden içtihadın birleştirilmesine gerek olmadığına, karar verilmesi, bunun kabul görmemesi halinde ise aykırı içtihadın Danıştay Beşinci Dairesinin kararı doğrultusunda birleştirilmesi gerekeceği düşünülmektedir.

I)        KONU İLE İLGİLİ DÜZENLEMELER:

A)  209 sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumlan ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanun'un 5. maddesine;

a)  07.03.2006 tarih ve 5471 sayılı Kanun'un 1. maddesiyle eklenen ek fıkra:

"Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görevli olan memurlar ile bu kurum ve kuruluşlarda 10/7/2003 tarihli ve 4924 sayılı Kanun uyarınca sözleşmeli olarak istihdam edilen sağlık personeline ve 13.12.1983 tarihli ve 181 sayılı Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 3 üncü maddesine göre istihdam edilen sözleşmeli personele mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kuram ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, serbest çalışıp çalışmaması ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir."

b)  l 1.10.2011 tarih ve 663 sayılı KHK'nın 58. maddesiyle değişik hali:

"Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden,  döner sermayeli sağlık kurum  ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kurum ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimler işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir."

c)  l. fıkrasındaki "Personelin katkısıyla elde edilen (1)" ibaresi ile 2. fıkrasındaki "ilgili personelin katkısıyla elde edilen (2)" ibaresi 21.02.2013 tarihli ve 6428 sayılı Kanun'un 16. maddesiyle metinden çıkarılmıştır.

"....(1) döner sermaye gelirlerinden, döner sermayeli sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan memurlar ve sözleşmeli personel ile açıktan vekil olarak atananlara mesai içi veya mesai dışı ayrımı yapılmaksızın ek ödeme yapılabilir. Sağlık kuram ve kuruluşlarında Bakanlıkça belirlenen hizmet sunum şartlan ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle, bu ödemenin oranı ile esas ve usulleri; personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, hizmete katkısı, performansı, tetkik, eğitim-öğretim ve araştırma faaliyetleri ile muayene, ameliyat, anestezi, girişimsel işlemler ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi unsurlar esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.

Bakanlık merkez teşkilatı ile Türkiye Halk Sağlığı Kurumu (labaratuarlar hariç) ve Türkiye Kamu Hastaneleri Kurumunun merkez teşkilatında görev yapanlar dışındaki personele, ...(2) döner sermaye gelirlerinden bir ayda yapılacak ek ödemenin tutarı,..."

B)  209 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayanılarak hazırlanan 12,05.2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik'in yürürlükte bulunan 5. maddesinde (Değişik: RG-06.07.2011 tarih ve 27986);

"a) Bu Yönetmelik kapsamındaki sağlık kurum ve kuruluşlarının, sağlık hizmetlerinden elde edilen gelirlerinin tamamı döner sermayeye gelir kaydedilir. İlgili kurum ve kuruluşun o dönemde elde ettiği gayrisafi hasılattan öncelikle Hazine payı, (Değişik ibare:RG- 8.2.2012 - 28198) 24.5.1983 tarihli 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu'nun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay ve Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarın kuramlarda asgari %50'si, kuruluşlarda ise %35'i, 2.9.1961 tarihli ve 10896 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kuramları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine

Verilecek Döner Sermaye Hakkındaki 209 sayılı Kanun Gereğince İşletme, İdare ve Muhasebe İşlerine Dair Yönetmelik hükümleri doğrultusunda kurum ve kuruluşların ihtiyaçlarının karşılanması ve vadesi gelen borçların ödenmesi için ayrılır. Kalan kısım personele ek ödeme olarak dağıtılabilir.

b)     Ek ödeme, personelin kurum ve kuruluşa fiilen katkı sağladığı sürece verilebilir. Personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden, o kurumda görevli personele yapılabilecek ek ödeme toplamı, (ilgili kurum veya kuruluşun o dönemdeki), (Değişik ibare: RG-8.2.2012 - 28198) 24.5.1983 tarihli ve 2828 sayılı Sosyal Hizmetler Kanununun 18 inci maddesinin birinci fıkrasının (k) bendi gereğince ayrılacak pay Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu payı ve Bakanlık merkez payı ayrıldıktan sonra kalan miktarın kurumlarda %50'sini (Mülga İbare: RG-8.2.2012 - 28198) (...) aşamaz."

...

III)  KONUNUN ESAS YÖNÜNDEN İNCELENMESİ:

Anayasa'nm 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçman, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nm 125. maddesinin son fıkrasında, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu kurala bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28. maddesinde ise, “Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur” kuralına yer verilmiştir.

Bir idari işlemin yargı kararıyla iptal edilmesi halinde, söz konusu kararın, dava konusu işlemin tesis edilmesi sırasında unsurlarında bulunan sakatlıkları saptadığı, işlemi yapıldığı andan başlayarak ortadan kaldırdığı, bu özelliği nedeniyle geriye yürüyen sonuçlar doğurduğu, başka bir anlatımla, işlemin tesis edildiği tarihten önceki hukuki durumun geçerliliğini sağladığı idare hukukunun bilinen ilkelerindendir.

İdare, iptal kararının amaç ve kapsamına göre yeni bir işlem ya da işlemler yapmak, iptal edilen idari işlemden doğan tüm sonuçları ortadan kaldırmak ve önceki hukuki durumun geçerliliğini sağlamakla yükümlü olup, iptal edilen işlem nedeniyle uğranılan zararların tazmini de bu kapsamda yer almaktadır. Dolayısıyla, hukuka aykırılığı yargı kararıyla saptanarak iptal edilen işlem nedeniyle fiilen bu görevi yapamadığı açık olan davacıların, bu işlem sonucu uğradığı zararların davalı idarece tazmini, Anayasa hükmü gereğidir.

Bu nedenle, ilgililerin “fiilen” çalışamaması hukuka aykırı bulunan işlemden kaynaklandığından ve iptal edilen hukuka aykırı işlem sonucu tüm maddi hakların ödenmesi yukarıda değinilen Anayasa hükmü ve idare hukuku ilkesi gereği olduğundan, döner sermaye ek ödemesinin de yoksun kalman bir parasal hak olarak, uğranılan zarara karşılık idarece tazmini gerektiği açıktır.

Her ne kadar 209 sayılı Kanun'un 5. maddesine dayanılarak hazırlanan 12.05.2006 tarih ve 26166 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında Görevli Personele Döner Sermaye Gelirlerinden Ek Ödeme Yapılmasına Dair Yönetmelik'in yürürlükte bulunan 5. maddesinde; döner sermaye ek ödemesinin, personelin kurum ve kuruluşa fiilen katkı sağladığı sürece verilebileceği kuralı yer almakta ise de, söz konusu düzenlemenin, normal işleyiş içerisinde anılan gelirlerin dağılımına ilişkin düzenleme içerdiği, bu ek ödemeden yararlanan kişinin hukuka aykırı bir işlemle ek ödeme gelirinden mahram bırakılması ve bu hukuka aykırılığın sonradan yargı kararlarıyla giderilmesi halini öngörmediği açıktır.

IV) SONUÇ:

Sağlık Bakanlığı personeli olup, döner sermaye ek ödemesinden yararlananlar hakkında tesis edilen naklen atama, ikinci görevin üzerinden alınması gibi işlemlerin iptali istemiyle açılan davalar sonucunda verilen iptal kararları üzerine, ilgililerin fiilen çalışmaması hukuka aykırı bulunan işlemden kaynaklandığından ve iptal edilen hukuka aykırı işlem sonucu tüm maddi hakların ödenmesi yukarıda değinilen Anayasa hükmü ve idare hukuku ilkesi gereği olduğundan, döner sermaye ek ödemesinin de davacıların yoksun kaldığı parasal haklardan sayılarak ilgili dönem için kendilerine ödenmesi gerektiği görüşü benimsenerek, içtihatların Danıştay Beşinci Dairesi kararları doğrultusunda birleştirilmesine, 12.12.2018 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.