Limited şirkete memur ortak olabilir mi?

657 sayılı Devlet Memurları kanununun  “Ticaret ve Diğer Kazanç Getirici Faaliyetlerde Bulunma Yasağı” başlıklı 28. maddesi uyarınca devlet memuru:

• Tacir veya esnaf olamaz,
• Ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz,
• Ticari mümessil ve ticari vekil olamaz,
• Kollektif şirketlerde ortak ve komandite şirkette komandite ortak olamaz,
• Ofis, büro ve muayenehane açamaz,
• Özel kişilere ait yerlerde ve vakıf üniversitelerinde çalışamaz.

hükmüne yer verilerek devlet memurunun ticaret yasağının kapsamı belirlenmiştir.

Devlet memurunun bu yasaklar kapsamında limited şirket ortağı olup olmayacağı memurlar arasında merak konusu olmaktadır.

Konuya ilişkin DPB görüşünde bu konu ayrıtılı olarak açıklanmıştır.

ÖZET: Devlet memurunun anonim veya limited şirket ortağı olup olamayacağı hk.(12/02/2014-506)  Bakanlığınızda 657 sayılı Kanuna tabi görev yapan personelin anonim veya limited şirket ortağı olup olamayacağı hususunda görüş talep eden ilgi yazı incelenmiştir. Bilindiği üzere, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 28 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında "Memurlar Türk Ticaret Kanununa göre (Tacir) veya (Esnaf) sayılmalarını gerektirecek bir faaliyette bulunamaz, ticaret ve sanayi müesseselerinde görev alamaz, ticari mümessil veya ticari vekil veya kollektif şirketlerde ortak veya komandit şirkette komandite ortak olamazlar. (Görevli oldukları kurumların iştiraklerinde kurumlarını temsilen alacakları görevler hariç). Memurlar, mesleki faaliyette veya serbest meslek icrasında bulunmak üzere ofis, büro, muayenehane ve benzeri yerler açamaz; gerçek kişilere, özel hukuk tüzel kişilerine veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait herhangi bir iş yerinde veya vakıf yükseköğretim kurumlarında çalışamaz. Memurların üyesi oldukları yapı, kalkınma ve tüketim kooperatifleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve kanunla kurulmuş yardım sandıklarının yönetim, denetim ve disiplin kurulları üyelikleri ile özel kanunlarda belirtilen görevler bu yasaklamanın dışındadır." hükmü yer almaktadır. Diğer taraftan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." denilmekte, aynı Kanunun 124 üncü maddesinde "Ticaret şirketleri; kollektif, komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Bu Kanunda, kollektif ile komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirket sermaye şirketi sayılır." hükmü ve 125 inci maddesinin birinci fıkrasında da "Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir." hükmü yer almakta olup, bu hükümlerden anlaşılacağı üzere anonim ve limited şirket tüzel kişi tacir sayılmakla birlikte sermaye hissedarları bu sıfatlarından dolayı tacir sayılmamaktadır. Ayrıca, anonim şirkete ilişkin 6102 sayılı Kanunun 365 inci maddesinde "Anonim şirket, yönetim kurulu tarafından yönetilir ve temsil olunur. Kanundaki istisnai hükümler saklıdır." ve 367 nci maddesinde "Yönetim kurulu esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, düzenleyeceği bir iç yönergeye göre, yönetimi, kısmen veya tamamen bir veya birkaç yönetim kurulu üyesine veya üçüncü kişiye devretmeye yetkili kılınabilir. Bu iç yönerge şirketin yönetimini düzenler; bunun için gerekli olan görevleri, tanımlar, yerlerini gösterir, özellikle kimin kime bağlı ve bilgi sunmakla yükümlü olduğunu belirler..." hükümlerine, limited şirkete ilişkin olarak da aynı Kanunun 623 üncü maddesinin birinci fıkrasında "Şirketin yönetimi ve temsili şirket sözleşmesi ile düzenlenir. Şirketin sözleşmesi ile yönetimi ve temsili, müdür sıfatını taşıyan bir veya birden fazla ortağa veya tüm ortaklara ya da üçüncü kişilere verilebilir. En azından bir ortağın, şirketi yönetim hakkının ve temsil yetkisinin bulunması gerekir." hükümlerine yer verilmiştir. Yukarıda yer verilen hükümler çerçevesinde, anonim şirketin esas sözleşmesinde veya limited şirketin şirket sözleşmesinde şirketi idare ve temsil edecek kişiler arasında sayılmamak ve bu şirketlerin yönetimi ile denetiminde de görev almamak kaydıyla 657 sayılı Kanuna tabi Devlet memurunun anonim veya limited şirket ortağı olmasında yasal açıdan bir sakınca olmadığı değerlendirilmektedir. 

01.01.1998 tarihli görüşünde (DPB, 1998); ticaret şirketlerinin tüzel kişi tacir olduğu ve böylelikle limited şirketin kendisinin tacir kabul edildiği, bu bağlamda yöneticilerinin ve ortaklarının tacir sayılmasının mümkün olmadığı, memurların yönetici veya denetici olmamak kaydıyla bu şirketlerin ortağı olabileceği vurgulanmıştır.  Benzer görüşü 12.02.2014 tarihli ve 506 sayılı (DPB, 12.02.2014) ve 22.07.2011 tarihli ve 15035 sayılı görüşünde de (DPB, 22.07.2011) tekrarlamıştır. Bu görüşlerde, memurların anonim veya limited şirket sözleşmelerinde şirketi temsil etmemek veya yönetmemek kaydıyla ortak olabileceği değerlendirmiştir. 

Benzer şekilde Danıştay 12’nci Dairesi de hemen hemen aynı kararı vermiştir.  Dairenin çeşitli tarihlerde vermiş olduğu kararlarda limited şirket ortağı olmanın ticaret yasağına girmediği, limited şirket ortaklığının ticaretle uğraşmak sayılamayacağı vurgulanmıştır. Kararlara göre, DMK’da limited şirketlere ortaklığı yasaklayan bir hüküm olmadığından buna dayanılarak disiplin cezası verilemez denilmiştir (Danıştay, 28.04.2003, 23.03.2011).

Devlet memurlarının kanuni temsilci sıfatını taşımadıkları sürece limited şirket ortağı olabilecekleri 12. Dairenin 27.10.2015 tarihli ve E.2012/1749, K.2012/5577 sayılı kararında güçlü biçimde vurgulanmıştır (Danıştay, 27.10.2015).