Kamu Denetçiliği Kurumu, görevine iade edilen avukata ihraç edildiği döneme ait vekalet ücretinin ödenmesi yönündeki başvurusunu reddetti.

TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)

SAYI: 2020/65217-S.20.70797

BAŞVURU NO: 2020/46652

KARAR TARİHİ: 20/07/2020

 

KISMEN TAVSİYE KISMEN RET KARARI BAŞVURAN :

BAŞVURUYA KONU İDARE : KOCAELİ BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞI

,BAŞVURUNUN KONUSU : Mali haklarının faiziyle vekalet ücretinin ödenmesi talebi hk

BAŞVURU TARİHİ : 17/05/2020

I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ

Kurumumuza yapmış olduğu başvuruda başvuran, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinde avukat olarak çalışmakta iken 677 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edildiğini, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ile görevine başladığını belirtmektedir. 7098 sayılı Kanun’da kamu görevine iade edilenlerin, görevden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödeneceği ile bu kişiler için ihraç edildikleri işlemin tüm hüküm ve sonuçlarının ortadan kalkacağının belirtilmesine rağmen, ihraç edildiği süre için 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında alması gereken vekâlet ücretinin ödenmediğini ifade etmektedir. Bazı mali haklarının ödenmesine karşın bu husustaki dilekçesine de cevap verilmediğini, vekalet ücretinin fiilen çalışmadığından bahisle ödenmediğini düşündüğünü açıklayan başvuran, Anayasa Mahkemesinin bireysel başvuru üzerine vermiş olduğu 2015/4812 sayılı kararında belirtmiş olduğu “... açıkta iken görev iade edilen memura, mali haklarının faiziyle beraber ödenmemesinin mülkiyet hakkının ihlali olduğu”, Danıştay Birinci Dairesinin E: 1982/112 K:1982/130 kararında belirtilen "... dava dilekçelerinde aylık ve diğer özlük haklarına ilişkin bir istemde bulunup bulunmadıklarına bakılmaksızın, işlemin tesisi tarihinden sonraki bütün maddi hakların ödenmesi gerektiği" şeklindeki kararlarıyla, Manisa 1. İdare Mahkemesinin E:2019/462, K:2019/1170 sayılı kara ve İzmir Bölge İdare Mahkemesinin E:2018/5213, K:2019/152 sayılı kararına ve Kurumumuzun 2020/5375-S.20.8537 sayılı kararına aykırı olduğunu belirtmektedir. Bu kapsamda başvuran 2017,2018,2019 ve 2020 yılı için ödenmesi gereken vekalet ücretleri ile bu ücretlere işleyecek yasal faizin ve diğer tüm mali haklarının (kurumca tarafıma ödenenler de dahil) yasal faizinin tarafına ödenmesini talep Kurumumuzdan talep etmektedir.

İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI

... büyükşehir Belediye Başkanlığının 25/06/2020 tarihli ve ... sayılı yazısında ;

659 sayılı KHK’ya göre idarede görevli hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatların vekalet ücreti ödemesinin ön şartının, dağıtım yılı içerisinde fiilen görev yapılması olduğu,

Danıştay 2 nci Daireninn 24/09/2012 tarihli ve E:2008/7184 sayılı Kararında vekalet ücretinin kamu kurumda memur statüsünde çalışanlara ödenebileceğine hükmedildiği, kararda “Kamu kurumlarında avukat olarak görev yapanlar için öngörülen limit dahilindeki vekalet ücreti 657 sayılı yasanın 146. Maddesi ile tanınmış bir hak olup bu ücretin dağıtımında hak sahibi olabilmek için, anılan madde uyarınca davayı sonuçlandırmanın yanı sıra, avukat kadrosunda bulunma ve diilen de avukat olarak görev yapma şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir” dendiği,

açıklamalarına yer verilmektedir.

İLGİLİ MEVZUAT

18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, “Yargı yolu” başlıklı 125 inci maddesinin yedinci fıkrasında; “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir... ”,

7098 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un “İade hükümleri” başlıklı 2 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İlgili kanun hükmünde kararname hükümleri, birinci fıkrada belirtilen kişiler bakımından tüm hüküm ve sonuçlarıyla birlikte ilgili kanun hükmünde kararnamenin yayımı tarihinden geçerli olmak üzere ortadan kalkmış sayılır. Söz konusu personelden bu maddenin yürürlük tarihinden itibaren on gün içerisinde göreve başlamayanlar çekilmiş sayılır. Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarıldıkları tarihten göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir... ”,

7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un “Kararların uygulanması” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasında; “.Bu kapsamda göreve başlayanlara, kamu görevinden çıkarılma tarihlerini takip eden aybaşından göreve başladıkları tarihe kadar geçen süreye tekabül eden mali ve sosyal hakları ödenir. Bu kişiler, kamu görevinden çıkarılmalarından dolayı herhangi bir tazminat talebinde bulunamaz. ”,

659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin “Davalardaki temsilin niteliği ve vekalet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.”,

düzenlemelerine yer verilmiştir.

KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KANLKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ

Kamu Denetçisi tarafından, başvuranın mali haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi gerektiğinden bu hususta idareye tavsiyede bulunulması gerektiği; veklat ücretinin ise ödenmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı kanaatine varılarak İdareye bu yönden tavsiyede bulunulması yönündeki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.

DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE

Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme

... Büyükşehir Belediye Başkanlığı Hukuk Müşavirliğinde avukat olarak çalışmakta iken 677 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edilip OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararı ile görevine iade edilen avukat olan başvuranın, mali ve sosyal haklarının yasal faizi ile vekalet ücreti ve bu ücrete işleyen yasal faizin tarafına ödenmesini talep etmektedir.

7098 sayılı Kanun ve 7075 sayılı Kanun’da kamu görevinden ihraç edilip OHAL İnceleme Komisyonu Kararı ile görevlerine iade edilenlere, çıkarıldıkları tarih ile kamu görevine başladıkları tarih arasında süreye denk gelen mali ve sosyal haklarının ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu kurum ve kuruluşlarının hukuk hizmetleriyle ilgili işlemlerini yürüten birimlerde çalışanlara ödenecek vekalet ücretini düzenleyen 659 sayılı KHK’da ise, bu ücretin dağıtılmasında iki şart belirlenmiştir. Bunlardan ilki hukuk biriminde görev yapma, ikincisi ise fiilen çalışmadır.

Başvuru konusu olayda, başvuranın 677 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edilip OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nun 09/01/2020 tarihli kararıyla görevine iade edildiği anlaşılmaktadır.

Kurumumuza sunulan bilgi ve belgelerin incelenmesinden başvurana görevinden ihraç edildiği ve görevine iade edildiği tarihler arasındaki mali ve sosyal haklarının ödenmesine karşın, bunlara ilişkin yasal faiz ödemesinin yapılmadığı anlaşılmıştır. Her ne kadar 7098 ve 7075 sayılı Kanunlarda mali hakların yasal faiziyle birlikte ödenmesi düzenlenmemiş ise de, Anayasa Mahkemesinin 07/02/2019 tarihli ve 2015/4812 numaralı bireysel başvuru kararının 25 inci paragrafı; “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) istikrarlı olarak, kamu makamlarınca yapılacak geri ödemelerin gecikmesini faiz ödemeleriyle ilişkilendirmektedir. Mahkemenin çeşitli kararlarında makul olmayan bir gecikme gibi nedenlerle tazminatın değer kaybettiği durumlarda bu tazminatın yeterliliğinin azalacağı belirtilmiştir (Angelov/Bulgaristan, B. No: 44076/98, 22/4/2004, § 39; Almeida Garrett, Mascarenhas Falcao ve diğerleri, B. No: 29813/96-30229/96, § 54). Nitekim böyle başvurularda AİHM, esas itibarıyla kamu makamlarının geçen süre nedeniyle ödenmesi gereken tutardaki değer kayıplarını telafi etmek için gecikme faizi ödeyip ödemediğini dikkate almaktadır. Kısacası AİHM, mülkiyet hakkı kapsamında faiz ödemesini, esasen devletin borçlu olduğu tutar ile alacaklı tarafından nihai olarak alınan tutar arasındaki enflasyon nedeniyle oluşan değer kayıplarını giderme yükümlülüğüyle ilişkilendirmektedir (Akkuş/Türkiye, B. No: 19263/92, 9/7/1997, § 29). ” Şeklindedir. Anılan Kararın 40 ıncı aragrafında ise, “Diğer taraftan Danıştayın aynı konuya ilişkin bazı kararlarında da konusu para olan borçlarda, alacaklının bu paradan mahrum kaldığı süre içinde uğrayacağı kayıpların, başka bir anlatımla bu paranın kullanılamamasından dolayı yoksun kalınan kazancın karşılığı olarak faiz ödenmesi gerektiği belirtilmiştir. Danıştay bu kararlarında, sonuç olarak açığa alınan bir kamu görevlisinden yapılan maaş kesintilerinin faiziyle birlikte iade edilmesi gerektiğini belirtmiştir.” açıklamasına yer verilip “Sonuç olarak başvurucunun maaşından kesintilerin yapıldığı tarihlerden ödemenin yapıldığı tarihe kadar geçen süredeki enflasyon oranları dikkate alındığında mülkiyet hakkı kapsamında değerlendirilen söz konusu alacakların enflasyon oranları karşısında önemli ölçüde değer kaybına uğratılarak ödendiği anlaşılmaktadır. Buna karşın başvurucuya herhangi bir faiz ödemesi ise yapılmamış, faiz ödenmesi yönündeki başvurucunun talebi de idari ve yargısal makamlarca reddedilmiştir. Söz konusu değer kaybının oranı gözetildiğinde müdahaleyle başvurucuya şahsi olarak aşırı ve olağan dışı bir külfet yüklendiği, bu sebeple söz konusu müdahalenin kamunun yararı ile başvurucunun mülkiyet hakkının korunması arasında kurulması gereken adil dengeyi başvurucu aleyhine bozduğu kanaatine varılmıştır.” Denmek suretiyle kişilere ödenmesi gerek mali hakların ödenmemesinden doğan zararın mülkiyet hakkının ihlali niteliği taşıdığından bahise bu faizin ödenmesi gerektiğine hükmetmiştir. Benzer şekilde, başvuru konusu olayda mali hakları iade edilmesine karşın bunlara işletilecek yasal faizin ödenmemesinin hukuka uygun bulunmamaktadır.

Avukatlık vekalet ücretinin de yasal faiziyle ödenmesini talep eden başvuran Manisa 1. İdare Mahkemesinin E:2019/462, K:2019/1170 sayılı kararı ve İzmir Bölge İdare Mahkemesinin E:2018/5213, K:2019/152 sayılı kararının emsal niteliğinde olduğunu belirtmektedir. İzmir Bölge İdare Mahkemesi İkinci İdari Dava Dairesinin 10/01/2019 tarihli ve E:2018/5213; K:2019/152 sayılı Kararıyla onadığını Balıkesir İdare Mahkemesinin 280/05/2018 tarihli ve E:2017/1721; K:2018/779 sayılı Kararında 672 sayılı KHK ile görevine son verilen davacının, “zorunlu nitelikteki ek ders görevi” karşılığında ödenmesi gereken ek ders ücretinin açıkta bulunduğu süreler kapsamında yoksun kaldığı özlük ve parasal hakların kapsamında dahil edilmesi gerektiğine hükmedildiği görülmüştür. Bu ücret, her bir öğretmenin maaş karşılığı ders görevine ilişkin olarak belirlenen süreyi tamamladıktan sonra, ücret karşılığında zorunlu ek ders görevinin yerine getirilmesinden sorumlu tutulduğu ve zorunlu nitelikteki bu görevi karşılığında ödenmesi gereken bir ücrettir. Diğer bir ifadeyle, anılan ücret öğretmenlerin öncelikle alanlarında veya ilgili öğretmenin girebileceği diğer alanlarda öğretmen ihtiyacı bulunan okul ve kurumlarda görevlendirilmeleri üzerine ödenmekte olup bu itibarla alınan aylık maaşın bir unsurudur. Başvuru konusu olayda ise, vekalet ücretinin ödenmesi, mahrum kalınan maaşın bir unsuru olmayıp fiilen çalışma şartına bağlandığından ve başvuran kamu görevini yapamadığı dönemde bu şartı sağlayamadığından, bu ücret ile buna bağlı faizin ödenmemesinin hukuka aykırı olmadığı değerlendirilmiştir.

Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; Başvuranın mali haklarının yasal faizinin ödenmesinin hukuka ve hakkaniyete uygun olmadığı, ancak avukatlık vekalet ücretinin ödenmemesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme

İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin “karara karşı başvuru yolunun gösterilmesi” ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, İdarenin bahse konu ilkelere uygun davranması önerilmektedir.

HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA

14/06/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. 21 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede ... İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.

KARAR

Açıklanan gerekçelerle;

Başvuranın kamu görevinden ihraç edildiği ve kamu görevine iade edildiği süreye tekabül eden vekalet ücretinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi talebinin reddine,

Başvuranın kamu görevinden ihraç edildiği ve kamu görevine iade edildiği süreye tekabül eden mali haklarına ilişkin yasal faizin ödenmesi hususunda ... BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;

Kararın Başvurana ve . BÜYÜKŞEHİR BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine,

6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ... Büyükşehir Belediye Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,

Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.

Güncelleme Tarihi: 14 Ocak 2021, 18:33