Eş cinsel eğilimleri olan memur görevden atılabilir mi

disiplin kurallarının temel olarak idarenin iç düzeninin korunması fonksiyonunu üstlendiği göz önüne alındığında, kamu görevlilerinin hizmet dışındaki fiillerinin memur disiplin hukukunun alanına girmesi için bu düzeni bozan, kamu hizmetinin iyi ve düzenli şekilde sunulmasını olumsuz şekilde etkileyen bir yönünün bulunması gerektiği ileri sürülerek Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir

Danıştay 2. Daire Başkanlığı         2021/15907 E.  ,  2021/4443 K.

"İçtihat Metni"

T.C.

D A N I Ş T A Y

İKİNCİ DAİRE

Esas No : 2021/15907

Karar No : 2021/4443

KARARIN DÜZELTİLMESİNİ İSTEYEN (DAVACI) : …

VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- … Bakanlığı

VEKİLİ : … 2- … Müdürlüğü

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:… , K:… sayılı kararın bozulmasına dair Danıştay Beşinci Dairesinin 21/10/2020 günlü, E:2016/23121, K:2020/4564 sayılı kararının; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesi uyarınca düzeltilmesi istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem : Dava, … Emniyet Müdürlüğünde polis memuru olarak görev yapan davacı tarafından, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" fiilini işlediğinden bahisle 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 125/E-g maddesi uyarınca ''Devlet memurluğundan çıkarma cezası'' ile cezalandırmasına ilişkin İçişleri Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun … günlü, … sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti : … İdare Mahkemesinin … günlü, E:… , K:… sayılı kararıyla; dava konusu işleme dayanak alınan soruşturma raporunda da vurgulandığı üzere davacı hakkındaki savın şüpheden uzak bir biçimde ispat edilemediği, soruşturmanın netice ve kanaat kısmında davacının mevcut davranışlarının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 6. maddesinin 5. fıkrası uyarınca ''6 ay süreli durdurma'' cezası ile tecziye edilmesini gerektirdiği belirtilerek bu yönde teklif getirildiği, devamında da davacının psikolojik sorunları olduğu, psikolog veya psikolojik danışmanlığa yönlendirilmesi ile mevcut görev yerinin değiştirilmesinin önerilmesi karşısında bu hususlar gözetilmeden ve değerlendirilmeden getirilen teklifin üzerinde bir ceza tayini yoluna gidilerek alınan Devlet memurluğundan çıkarılma cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline hükmedilmiştir.

Davalı idarelerin temyiz başvurusu üzerine, Danıştay Beşinci Dairesince verilen 21/10/2020 günlü, E:2016/23121, K:2020/4564 sayılı kararla, disiplin soruşturması raporu, eki bilgi ve belgeler ile davacının da içeriğini doğruladığı msn konuşmalarının yer aldığı CD'nin birlikte incelenmesinden, davacının eşcinsel eğilime sahip insanların buluştuğu platforma üye olduğu, profil sayfasında kendisine ait fotoğrafın bulunduğu, platformdan tanıştığı kişilere telefon numarasını verdiği, buluşma teklif ettiği, bu kişilerle yazılı ve görüntülü olarak msn üzerinden cinsel içerikli görüşmeler yaptığı ve gayri ahlaki görüşmelerinden birinde de mesleğinin polis olduğunu belirttiği ve bunu kanıtlamak amacıyla da resmi üniformasını karşı tarafa göstermek suretiyle kullandığı, bu durumda, davacının yukarıda belirtilen gayri ahlaki hareketlerde bulunmak suretiyle mesleki ve etik kurallara aykırı davrandığı anlaşıldığından, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" kapsamına giren anılan eylemleri nedeniyle 657 sayılı Kanun'un 125/E-g maddesi uyarınca Devlet memurluğundan çıkarma cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına hükmedilmiştir.

KARAR DÜZELTME TALEBİNDE

BULUNANIN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu işleme dayanak alınan soruşturma raporunda da vurgulandığı üzere internet üzerinden tanıştığı biriyle buluşmak için bir kişiyi evine çağırdığı ya da cinsel ilişkiye girmek için bir araya geldiği iddiasının şüpheden uzak bir biçimde ispat edilemediği, Devlet memurluğundan çıkarma cezasının verilebilecek en ağır disiplin cezası olduğu, dava konusu disiplin cezası öncesinde almış olduğu başka bir disiplin cezasının bulunmadığı, soruşturma raporunun netice ve kanaat kısmında davranışlarının Emniyet Teşkilatı Disiplin Tüzüğü'nün 6. maddesinin 5. fıkrası uyarınca "6 ay süreli durdurma'' cezası ile tecziye edilmesini gerektirdiği belirtilerek bu yönde teklif getirilmişse de bu ceza uygulanmadan doğrudan Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, psikolojik sorunları olduğundan psikolog veya psikolojik danışmanlığa yönlendirilmesi ve görev yerinin değiştirilmesinin önerilmesi karşısında bu hususlar gözetilmeden ve değerlendirilmeden getirilen teklifin üzerinde bir ceza tayini yoluna gidilerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, disiplin kurallarının temel olarak idarenin iç düzeninin korunması fonksiyonunu üstlendiği göz önüne alındığında, kamu görevlilerinin hizmet dışındaki fiillerinin memur disiplin hukukunun alanına girmesi için bu düzeni bozan, kamu hizmetinin iyi ve düzenli şekilde sunulmasını olumsuz şekilde etkileyen bir yönünün bulunması gerektiği ileri sürülerek Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın düzeltilmesi istenilmektedir.

KARŞI TARAFIN CEVABI : Davalı idarelerce, düzeltilmesi istenen kararın yöntem ve yasaya uygun olduğu, bu nedenle istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ : …

DÜŞÜNCESİ : Karar düzeltme isteminin kabulü ile … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:… , K:… sayılı kararın onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İkinci Dairesince; Danıştay Başkanlık Kurulunun 18/12/2020 günlü, K:2020/62 sayılı kararının "Ortak Hükümler" kısmının 6. fıkrası uyarınca doğrudan Dairemiz esasına alınan dosyada, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Kararın düzeltilmesi dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen 3622 sayılı Kanun ile değişik 54. maddesinin 1/c fıkrasına uygun bulunduğundan, davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile Danıştay Beşinci Dairesinin 21/10/2020 günlü, E:2016/23121, K:2020/4564 sayılı kararı kaldırılarak uyuşmazlığın esası yeniden incelendi:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME :

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU :

Açıklanan nedenlerle;

1. DAVALI İDARELERİN TEMYİZ İSTEMLERİNİN REDDİNE,

2. … İdare Mahkemesince verilen … günlü, E:… , K:… sayılı kararın ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin davalı idareler üzerinde bırakılmasına, karar düzeltme giderlerinin davalı idarelerden alınarak davacıya verilmesine, karar düzeltme aşamasında fazladan alınan … -TL harcın davacıya iadesine,

4. Dosyanın Mahkemesine gönderilmesine, 24/11/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :

Danıştay Beşinci Dairesinin 21/10/2020 günlü, E:2016/23121, K:2020/4564 sayılı kararına yönelik karar düzeltme isteminin reddi gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.