Danıştay, öğrencilerin kılık kıyafet yönetmeliğindeki düzenlemeyi "laiklik ilkesine aykırı bulmadı

İdareye verilen takdir hakkı kapsamında tesis edilen Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul Öğrencilerinin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesinde, iç hukuk ve uluslararası mevzuat hükümleri uyarınca, laiklik ilkesi ile temel hak ve hürriyetlerin kullanılması konusunda bir orantısızlık, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.

T.C.

D A N I Ş T A Y

İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU

Esas No : 2020/1034

Karar No : 2021/73:

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : Eğitim ve Bilim Emekçileri Sendikası VEKİLİ : Av. ...

KARŞI TARAF (DAVALILAR) : 1- Cumhurbaşkanlığı (Başbakanlık)

VEKİLİ : Hukuk Müşaviri .

2- Milli Eğitim Bakanlığı

VEKİLİ : Av. .

İSTEMİN KONUSU : Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/10/2019 tarih ve E:2018/5026, K:2019/8831 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava Konusu İstem: 27/09/2014 tarih ve 29132 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul Öğrencilerinin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik'in 1. maddesinin iptali istenilmiştir.

Daire Kararının Özeti: Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/10/2019 tarih ve E:2018/5026, K:2019/8831 sayılı kararıyla;

Dairelerinin davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin 08/12/2016 tarih ve E:2014/9197, K:2016/10393 sayılı kararının, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/12/2017 tarih ve E:2017/830, K:2017/4818 sayılı kararıyla bozulması üzerine, bozma kararına uyularak işin esası incelenmiş; 

Anayasa'nın 124. maddesi, dava konusu Yönetmelik değişikliğinin 1. maddesi, asıl Yönetmeliğin 3. maddesinin 6. fıkrası ile 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) ve (e) bentlerinin dava konusu değişiklikten önceki hallerinde yer alan kurallar aktarılarak,

Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin "d) Okullarda yüzü açık bulunur; siyasî sembol içeren simge, şekil ve yazıların yer aldığı fular, bere, şapka, çanta ve benzeri materyalleri kullanamaz; saç boyama, vücuda dövme ve makyaj yapamaz, pirsing takamaz, bıyık ve sakal bırakamaz." kısmı yönünden;

Millî Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul Öğrencilerinin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelik'in, Millî Eğitim Bakanlığına bağlı resmî ve özel okul öncesi, ilkokul, ortaokul ve lise öğrencilerinin kılık ve kıyafetlerine dair usûl ve esasları düzenlediği ve anılan Yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan sınırlamalar dışında okul öncesi, ilkokul, ortaokul ve liselerde kılık ve kıyafetin serbest olduğu görülmekte olup, 4. maddede kılık ve kıyafet yönünden bazı sınırlamalara yer verildiğinin anlaşıldığı,

Yönetmeliğin 4. maddesine bakıldığında; öğrencilerin öğrenim gördükleri okulun arması ve rozeti dışında nişan, arma, sembol, rozet ve benzeri takılar takamayacağı, insan sağlığını olumsuz yönde etkileyen ve mevsim şartlarına uygun olmayan kıyafetler ve yırtık veya delikli kıyafetler ile şeffaf kıyafetler giyemeyeceği, vücut hatlarını belli eden şort, tayt gibi kıyafetler ile diz üstü etek, derin yırtmaçlı etek, kısa pantolon, kolsuz tişört ve kolsuz gömlek giyemeyeceği, okullarda yüzü açık bulunacağı, siyasî sembol içeren simge, şekil ve yazıların yer aldığı fular, bere, şapka, çanta ve benzeri materyalleri kullanamayacağı, saç boyama, vücuda dövme ve makyaj yapamayacağı, pirsing takamayacağı, bıyık ve sakal bırakamayacağı,

Her ne kadar, davacı sendika tarafından dava konusu Yönetmelik maddesi ile öğrencilerin kılık ve kıyafet yönünden özgürlüklerinin kısıtlandığı iddia edilmekte ise de; Millî Eğitim Bakanlığına bağlı resmî ve özel okul öncesi, ilkokul, ortaokul ve liselerde kural olarak kılık ve kıyafetin serbest olduğu ancak öğrencilerin belli bir düzen ve disiplin içinde eğitim hizmetinden faydalanabilmesi için dava konusu madde hükmünde bazı sınırlamalara yer verildiği,

Bu durumda; dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin "d) Okullarda yüzü açık bulunur; siyasî sembol içeren simge, şekil ve yazıların yer aldığı fular, bere, şapka, çanta ve benzeri materyalleri kullanamaz; saç boyama, vücuda dövme ve makyaj yapamaz, pirsing takamaz, bıyık ve sakal bırakamaz." kısmında hukuka ve kamu yararı ile hizmet gereklerine aykırılık görülmediği, 

Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin "e) Okul öncesi eğitim kurumlarında ve ilkokullarda okul içinde baş açık bulunur." kısmı yönünden;

Anayasa'nın Başlangıç kısmı ile 2., 5., 12., 13., 14., 24. ve 42. maddeleri, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 9. maddesi ile Sözleşme'ye ek 1 No.lu Protokol'ün 2. maddesi, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 18. maddesi, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 2., 4. ve 12. maddelerinde yer alan kurallar aktarılarak,

Dava konusu uyuşmazlığın çözümünü temelde dört bağlamda ele almak gerekeceği, bunlardan birincisinin Cumhuriyetin temel niteliklerinden biri olan laiklik ilkesi, ikincisinin temel hak ve hürriyetler (din ve vicdan hürriyeti ile eğitim hakkı) ve bunların sınırlandırılması, üçüncüsünün takdir hakkı ve son olarak kamu yararı kavramı olduğu,

Dava konusu Yönetmelik ile eğitim ve öğretime ilişkin kamu hizmetinden, ortaokul ve liselerdeki kız öğrencilerden isteyenlerin dini inançları gereği başörtüsü takarak, isteyenlerin de başı açık olarak yararlanabileceği,

Anayasa'nın 2. maddesinin gerekçesi ile Anayasa Mahkemesinin 20/09/2012 tarih ve E:2012/65, K:2012/128 sayılı kararında yer verilen tanım bir arada değerlendirildiğinde; laiklik ilkesinin, devletin niteliğinde hayat bulan, her ferdin istediği inanca, mezhebe sahip olabilmesi, ibadetini yapabilmesi ve dinî inançlarından dolayı diğer vatandaşlardan farklı bir muameleye tâbi kılınmamasını sağlayan ve en önemlisi din ve vicdan hürriyetini teminat altına alan bir kavram olduğu sonucuna varıldığı,

Anayasa'nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin laik olmasının yanında demokratik olduğunun da belirtildiği, dolayısıyla laiklik kavramının, din ve vicdan özgürlüğünden, din ve vicdan özgürlüğünün de demokrasiden bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği,

Bireylerin mensup olduğu dinin, inançlarının veya kültürlerinin bir gereği olarak başörtüsü taktığı, bu davranışlarının süreklilik arz ettiği ve başörtüsünün büyük bir toplumsal kabul de gördüğü,

Birey, başörtüsünün mensup olduğu dinin, inançlarının veya kültürlerinin bir gereği olduğunu, bu nedenle takmadığı zaman iç dünyasında eksiklik hissedeceğini, kendi kabulüne göre bunun bir zorunluluk olduğunu hissediyorsa, daha açık bir ifade ile yaşamında ve davranışlarında önemli bir rolü varsa ve bu rol süreklilik arz ediyor, toplumsal kabul de görüyorsa bu hususun din ve vicdan özgürlüğü kapsamında korunması gerektiği, ancak bu özgürlüğün dışsal boyutunun mutlak anlamda sınırsız olduğu anlamının çıkarılmaması gerektiği, 

Anayasamıza ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne göre din ve vicdan özgürlüğünün dışsal boyutunun bazı durumlarda sınırlandırılabileceği, din ve vicdan özgürlüğünün içsel boyutu hiçbir şekilde sınırlandırılamazken, dışsal boyutunun sınırlandırılabilmesinin ise farklı hukuki durumlara tabi olduğu,

Din ve vicdan hürriyetinin dışsal boyutunun sınırlandırılması konusunda öncelikle iç hukukumuza göre değerlendirme yapmak gerektiği, Anayasamızda, din ve vicdan özgürlüğünün 24. maddede düzenlendiği, söz konusu düzenlemede; 14. madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dinî âyin ve törenlerin serbest olduğu, kimsenin, ibadete, dinî âyin ve törenlere katılmaya, dinî inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamayacağı, dinî inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamayacağı ve suçlanamayacağının vurgulandığı, 14. maddede ise, din ve vicdan özgürlüğünün (temel hak ve hürriyet), insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı hükmüne yer verildiği,

Sınırlamanın nasıl yapılacağı hususunun ise, 13. maddede düzenlendiği, buna göre; temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği,

Ortaokul ve liselerde açıkça başörtüsünü yasaklayan herhangi bir anayasal ya da yasal bir hüküm bulunmadığı, dava konusu düzenlemeyle ise, bir sınırlama değil, din ve vicdan hürriyeti kapsamında devlete düşen pozitif yükümlülük gereği serbestlik getirildiği,

Bununla birlikte, laiklik ilkesinin, Anayasa'da belirtilen temel hak ve hürriyetlerden bağımsız olarak değerlendirilemeyeceği, çünkü Anayasa'nın 14. maddesine göre din ve vicdan özgürlüğünün dışsal boyutunun sınırlandırılabilmesi için insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan bir faaliyetin olması gerektiği, maddede "insan hakları, demokrasi ve laik Cumhuriyet" ibarelerinin bir arada kullanıldığı, bu nedenle, bu kavramların temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması konusunda hiçbir zaman ayrı yorumlanamayacağı, dolayısıyla Anayasa'da temel hak ve hürriyetler ile laiklik ilkesi arasında adil bir dengenin kurulduğu,

Dava konusu düzenlemede ise, bu dengeyi orantısız hale getirir bir nitelik bulunmadığı, sonuç olarak iç hukukumuzda laiklik ilkesi ile din özgürlüğü bağlamında bireylerin ortaokul ve liselerde başörtüsü takmasının, birbiriyle çelişen kavramlar değil, birbirinin dengeleyici unsurları olduğu, 

Öte yandan Anayasa'nın "Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi" başlıklı 42. maddesinde, kimsenin, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı, öğrenim hakkının kapsamının kanunla tespit edileceği ve eğitim ve öğretimin, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağının belirtildiği, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nda da benzer hükümlere yer verildiği, bu hükümlerin Anayasa'nın "din ve vicdan" hürriyeti bölümünde geçen ifadelerle aynı doğrultuda olduğu, dolayısıyla yukarıda "din ve vicdan özgürlüğü" kapsamında yapılan değerlendirmelerin "eğitim hakkı" için de geçerli olduğu,

Uyuşmazlık uluslararası sözleşmelere göre değerlendirildiğinde de, başörtüsünün, tarihi, dini ve kültürel boyutuyla uzun yıllar toplumun büyük bir kısmında kabul gördüğü ve gündelik yaşamın bir parçası haline geldiği, başörtüsü takan bireylerle, takmayanların uzun yıllar bir arada hatta aynı aile ortamında bile sorunsuz bir şekilde yaşamaya devam ettiklerinin bilindiği, bunun da başörtüsü takan bireylerin, diğer kişiler üzerinde sistematik bir baskı oluşturmadığını gösterdiği, dava dosyasına ise, davacıların belirttiği varsayımlar dışında bir baskı oluşturulduğuna dair bir bilgi, belge veya olgu sunulamadığı, dolayısıyla bu hususlar bir arada değerlendirildiğinde, toplum algımıza göre başörtüsünün "pasif bir sembol" olarak görüldüğüne kuşku bulunmadığı, çünkü dinin, inancın veya kültürlerin gereği olarak başörtüsünün toplumsal bir kabul gördüğü ve bireyler/öğrenciler üzerinde dini bir etki ve baskı oluşturabilecek yönünün kanıtlanamadığı, hal böyle olunca bu serbestlikten yararlanmayanların temel hak ve özgürlüklerinin engellendiğinden bahsedilemeyeceği,

Uyuşmazlık konusu düzenleme çocuk haklarını da kapsadığından konunun bu yönüyle de değerlendirilmesi gerektiği, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin, çocuğun düşünce vicdan ve din özgürlüğünü düzenleyen 14. maddesi ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin Birinci Protokolünün "Eğitim hakkı" başlıklı 2. maddesinin aynı doğrultuda olduğu, buna göre devletlerin, anne ve babanın, çocuklarının düşünce, vicdan ve din özgürlükleri hakkının kullanılmasında çocuğa yol gösterme konusundaki hak ve ödevlerine saygı göstermesi gerektiği, dolayısıyla yukarıda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yönünden yapılan değerlendirmelerin Çocuk Haklarına Dair Sözleşme için de geçerli olduğu,

Bununla birlikte, Çocuk Haklarına Dair Sözleşme'nin 28. maddesinde devletlerin okullarda düzenli biçimde devamın sağlanması ve okulu terk etme oranlarının düşürülmesi için önlem almaları, eğitim alanında, özellikle cehaletin ve okuma yazma bilmemenin dünyadan kaldırılmasına katkıda bulunmak ve çağdaş eğitim yöntemlerine ve bilimsel ve teknik bilgilere sahip olunmasını kolaylaştırmak amacıyla uluslararası işbirliğini güçlendirilmesi gerektiğinin belirtildiği, gerçekten de toplumumuzda kız çocuklarının yaygın olarak başörtüsü yasağı nedeniyle anne ve babaları tarafından okula gönderilmediklerinin bilindiği, dava konusu düzenlemeyle getirilen başörtüsü engelinin kaldırılması ile bu sorunun da önüne geçilebileceğinden, daha açık bir ifade ile okula gitmeme ve okulu terk etme oranı azalacağından, bu yönüyle dava konusu düzenlemenin kamu yararına uygun olduğunun anlaşıldığı,

Bu durumda, gerek iç hukukumuza göre gerekse uluslararası sözleşmelere göre idareye verilen takdir hakkı bağlamında yapılan dava konusu düzenlemede laiklik ilkesi ile temel hak ve hürriyetlerin kullanılması konusunda bir orantısızlık, kamu yararına ve hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçeleriyle,

davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile birlikte ortaokul ve liselerdeki kız öğrencilerin başlarını örtmelerine imkan tanındığı, bu durumun Anayasa’nın 2. ve 42. Maddeleri ile Milli Eğitim Temel Kanunu’nda öngörülen laik eğitim sistemine aykırı olduğu, her ne kadar Yönetmeliğin 3. Maddesinde kılık ve kıyafetin serbest olduğu belirtilmekte ise de, yapılan değişiklik ile öğrencilerin kılık ve kıyafet özgürlüklerinin kısıtlandığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idareler tarafından, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ KASIM KİRAZLI’NIN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin reddi ile Daire kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

Danıştay dava dairelerinin nihai kararlarının temyizen incelenerek bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. Maddesinde yer alan; 

"a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması,

b) Hukuka aykırı karar verilmesi,

c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması" sebeplerinden birinin varlığı hâlinde mümkündür.

Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen iddialar kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davacının temyiz isteminin reddine,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin Danıştay Sekizinci Dairesinin 16/10/2019 tarih ve E:2018/5026, K:2019/8831 sayılı kararının ONANMASINA,

3. Yönetmeliğin 1. maddesinin "d) Okullarda yüzü açık bulunur; siyasî sembol içeren simge, şekil ve yazıların yer aldığı fular, bere, şapka, çanta ve benzeri materyalleri kullanamaz; saç boyama, vücuda dövme ve makyaj yapamaz, pirsing takamaz, bıyık ve sakal bırakamaz." kısmı yönünden oybirliği, "e) Okul öncesi eğitim kurumlarında ve ilkokullarda okul içinde baş açık bulunur." kısmı yönünden oyçokluğu ile kesin olarak, 21/01/2021 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Dava; 27/9/2014 tarih ve 29132 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren "Milli Eğitim Bakanlığına Bağlı Okul Öğrencilerinin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelikte Değişiklik Yapılması Hakkında Yönetmelik"in 1. maddesinin, Türk milli eğitiminin gereklerine ve laik eğitim sistemine aykırı olduğu öne sürülerek iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile davalı idareler tarafından 27/11/2012 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan ana Yönetmeliğin "Temel İlkeler" başlıklı 3. maddesinin altıncı fıkrası yürürlükten kaldırılmış ve 4. maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (e) bentleri değiştirilmiştir. Yönetmeliğin yürürlükten kaldırılan 3. maddesinin altıncı fıkrası, "Kız öğrenciler, imam-hatip ortaokul ve liseleri ile çok programlı liselerin imam-hatip programlarında tüm derslerde, ortaokul ve liselerde ise seçmeli Kuran-ı Kerim derslerinde başlarını örtebilir." hükmünü içermekte ve daha önceki mevzuatla getirilen, ortaokul ve liselerde öğrencilerin okul içinde baş açık bulunmaları gerektiğine ilişkin genel kurala, imam-hatip ortaokul ve liselerinin kız öğrencileri ile Kuran-ı Kerim seçmeli ders 

öğrencileri için bir istisna getirmekteydi. Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile söz konusu istisna hükmü tamamen kaldırılmış ve böylece ortaokul ve liselerdeki kız öğrencilerin okul içinde başlarını örtmelerine imkân tanınmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin 3. maddesinin (e) bendinde yapılan değişiklik ile okul içinde baş açık bulunma kuralının artık sadece okul öncesi eğitim kurumları ve ilkokullar için geçerli olacağı öngörülmektedir.

Davalı idareler bu değişikliğin gerekçesi olarak, Türkiye'de laikliğin Devletin temel ilkelerinden olmasının %99'u Müslüman olan toplumdaki bireylerin başlarını örtmelerini yasaklamayı gerektirmediğini, Devletin görevinin kişinin dini tercih hürriyetini kısıtlamak değil, korumak olması gerektiğini, yapılan düzenlemenin Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan din ve vicdan hürriyeti alanını genişletici nitelikte olduğunu, bu durumun Anayasa Mahkemesinin son kararları ve uluslararası insan hakları sözleşmelerine ilişkin yargı kararları ile de uyumlu olduğunu belirtmektedirler.

Anayasa'nın "Eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi" başlıklı 42. maddesinin üçüncü fıkrasında, eğitim ve öğretimin Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı, bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamayacağı belirtildikten sonra, dördüncü fıkrasında, eğitim ve öğretim hürriyetinin, Anayasa'ya sadakat borcunu ortadan kaldırmayacağı vurgulanmıştır.

Öte yandan, 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 2. maddesinde; Türk Milletinin bütün fertlerini, insan haklarına ve Anayasa'nın başlangıcındaki temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olan Türkiye Cumhuriyetine karşı görev ve sorumluluklarını bilen ve bunları davranış haline getirmiş yurttaşlar ve hür ve bilimsel düşünme gücüne, geniş bir dünya görüşüne sahip verimli kişiler olarak yetiştirmek, Türk Milletini çağdaş uygarlığın yapıcı, yaratıcı, seçkin bir ortağı yapmak Türk Milli Eğitiminin genel amacı olarak belirlenmiştir.

Dava konusu düzenleme ile ortaokul ve liselerde başın açık olması gerektiğine ilişkin genel ilke ortadan kaldırılmakta ve yukarıda belirtilen anayasal ve yasal kurallara aykırı şekilde, Medeni Kanunumuzun 11. maddesine göre henüz ergin olmayan kız öğrencilerin eğitim öğretim gördükleri okul içerisinde başlarını dini kurallara göre örtmelerine olanak tanınmaktadır.

Türkiye Cumhuriyetinin, Anayasa'nın 2. maddesinde öngörüldüğü şekilde demokratik, laik, sosyal bir hukuk devleti olması, din kuralları ile 

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlardan Çevirisi Yapılanlar İdari Dava Daireleri Kurulu

Anayasa ve yasalar tarafından öngörülen kuralların birbiriyle çeliştiği durumlarda Anayasa kurallarının esas alınmasını gerektirir. Dolayısıyla toplum hayatına ilişkin kurallar konulurken, nüfusumuzun %99'unun Müslüman olduğu kabulünden hareket etmek laiklik ilkesinin giderek ortadan kaldırılması anlamını taşır. Böylece başörtüsü konusunda dün imam-hatip öğrencilerine tanınan bir istisna, bugün ortaöğretimdeki bütün kız öğrenciler için bir hak haline dönüşür. Eğer kuralların kaynağı toplumun çoğunluğunun dini eğilimleri olmaya başlarsa laik düzenin devamından söz etmek imkânsız hale gelir.

Din ve vicdan özgürlüğünün, temel bir insan hakkı olarak Anayasamızda (md. 24), Birleşmiş Milletlerin Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşmesi'nde (MSHS) (md. 18) ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nde (AİHS) (md. 9) yer aldığı konusunda herhangi bir kuşku yoktur. Anayasamız ve tarafı olduğumuz uluslararası sözleşmelerde din ve vicdan özgürlüğüne yer verilmekle birlikte, bunun sınırlanabileceği durumlar da ilgili metinlerde (Anayasa md. 13-14, MSHS md. 18/3, AİHS md. 9/2) gösterilmiştir. Genel olarak bu hakkın kullanımına getirilen sınırlamalarda amaç, hakkın kötüye kullanımını önlemek ve kamu güvenliğini, düzenini, sağlığını, ahlâkını ya da başkalarının temel hak ve özgürlüklerini korumak olarak ifade edilmektedir. Dolayısıyla birbiriyle çelişkili gibi gözüken, bir yandan temel bir hakkın tanınması, bir yandan da buna getirilebilecek sınırlamalara yer verilmesi hususlarında, konuya ilişkin olarak verilmiş bulunan Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları yol gösterici mahiyette olacaktır.

Din ve vicdan özgürlüğü kapsamında kadınların kamusal alanda başörtüsü/türban takabilmelerine imkân sağlayan hukuki düzenlemeler Anayasa Mahkemesinin 05/06/2008 tarih ve E:2008/16, K:2008/116 sayılı kararı (Anayasa'nın 10. maddesine eklenen ve yükseköğrenimde başörtüsünü serbest kılmayı amaçlayan ibarelerin iptali); 16/01/1998 tarih ve E:1997/1 (SPK), K:1998/1 sayılı parti kapatma kararı (Dinsel nedenlere dayanılarak başörtüsü ve türbanla boyun ve saçlarının örtülmesine resmi daire ve üniversitelerde serbestlik tanınması Anayasa'daki laiklik ilkesine aykırılık oluşturur); 09/04/1991 tarih ve E:1990/36, K:1991/8 sayılı kararı (Üniversitelerde kılık-kıyafet serbestisinin dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü ve türbanla kapatılmasını ve dinsel nitelikteki giysileri kapsamadığı gerekçesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda yapılan değişikliğin iptali isteminin reddi), 07/03/1989 tarih ve E:1989/1, K:1989/12 sayılı kararı (2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nda yapılan değişiklik ile öğrenci ve öğretim elemanlarının yükseköğrenim kurumlarında 

başörtüsü takmalarına imkân sağlayan yasa değişikliğinin iptali) ile Anayasamızın Başlangıç Bölümünde ve 2. maddesinde yer alan ilkelere aykırı bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi sözü edilen kararlarında; kamusal alanda dinsel giysi ve simgelerin kullanılmasına getirilen sınırlamaların Anayasamızın Başlangıç Bölümündeki ilkelerin ve 2. maddede yer alan Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu kuralının bir gereği olduğuna, dolayısıyla bu alanda getirilen sınırlamaların da yine Anayasa'nın 13. ve 14. maddelerinde ifade edilen laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkelerine uygun olduğuna, aksi yönde getirilen yasal değişikliklerin de bu nedenle Anayasa'ya aykırı bulunduğuna hükmetmiştir.

Davalı idarelerin dosyada mevcut savunmalarında Anayasa Mahkemesinin konuyla ilgili "son içtihatları" olarak iki karardan söz edilmektedir. Bu kararlardan ilki E:2012/65, K:2012/128 sayılı karardır. Bu kararın davalı idarelerin savunmalarında aktarılan bölümünde Anayasa Mahkemesince laiklik ilkesiyle ilgili olarak genel bazı değerlendirmelerde bulunulmakta ve 1739 sayılı Milli Eğitim Temel Kanunu'nun 25. maddesinde, ortaokul ve liselerde "Kuran-ı Kerim ve Hazreti Peygamberimizin hayatının" seçmeli ders olarak okutulmasına imkân sağlayan yasal değişikliğin Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmedilmektedir.

Alıntılarına yer verilen ikinci Anayasa Mahkemesi kararı ise 2014/256 sayılı bireysel başvuruya ilişkindir ve konusunu, duruşmaya başörtüsü ile girmek isteyen bir avukatın bu isteğinin mahkemece geri çevrilmesi ve bu eylemin başvurucunun anayasal haklarını ihlal ettiği iddiası oluşturmaktadır. Anayasa Mahkemesi bu kararında yine laiklik ilkesine yönelik olarak bazı yorumlar yaptıktan sonra, başvurucunun anayasal haklarının (10. ve 24. maddeler yönünden) ihlal edildiğine karar vermiştir. Dolayısıyla, davalı idareler tarafından Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin son içtihadına emsal olarak sunulan her iki kararın da, ortaokul ve liselerdeki kız öğrencilerin okul içinde başlarını örtmelerine imkân tanıyan dava konusu Yönetmelik değişikliği ile doğrudan bir ilgisi bulunmamaktadır.

Anayasa Mahkemesinin ve Danıştayın çeşitli kararları ile biçimlenen ülke uygulamasının ne ölçüde evrensel hukuk kurallarına uygun olduğu, özellikle tarafı olduğumuz insan haklarına ilişkin uluslararası sözleşmeler ışığında ilgililerce çeşitli vesilelerle AİHM 'de açılan davalarla test edilme imkânı bulmuştur.

Devlet, din veya inancın açığa vurulmasına AİHS'nin 9. maddesinin 2. fıkrası çerçevesinde "kamu güvenliği yararına, kamu düzeninin, genel sağlığın ya da ahlâkın ve başkalarının haklarının ve özgürlüklerinin korunması için" müdahale edebilir (meşru amaç koşulu). Strazburg 

Uluslararası Sözleşmelere Atıf Yapılan Kararlardan Çevirisi Yapılanlar İdari Dava Daireleri Kurulu

Mahkemesi, çeşitli kararlarında, örneğin Karaduman v. Türkiye (90), Bulut v. Türkiye (91), Dahlab v. İsviçre (98), Kurtulmuş v. Türkiye (01), El Morsli v. Fransa (06), Ghazal v. Fransa (08), Singh v. Fransa (08) kararlarında dini kıyafetlere yönelik kısıtlamaların "başkalarının hakları ve özgürlüklerinin korunması" ölçütüne başvurularak getirilebileceğini ve devletlere bu konuda kayda değer bir takdir yetkisi tanındığını vurgulamaktadır. Mahkeme bu takdir hakkını tanırken özellikle kamusal alanda dini yansızlığın güvence altına alınmasını amaçlamaktadır.

Bu konular yakın zamanda AİHM tarafından önce Daire (2004), daha sonra da Büyük Daire (2005) düzeyinde Leyla Şahin v. Türkiye davasında ayrıntılı olarak tartışılmış ve davacının üniversitede başörtüsü takmasına getirilen kısıtlamaların AİHS'nin 9. maddesinin 2. fıkrası kapsamında meşru olduğuna karar verilmiştir. Mahkeme kararında, başörtüsüne getirilen kısıtlamaların demokratik bir toplumda gerekli olduğu sonucuna ulaşırken hem laikliğin hem de kadın-erkek eşitliğinin sağlanması amaçlarına atıfta bulunmuştur. Aynı kararlarda başörtüsünün "cinsiyet eşitliği ilkesi ile bağdaştırılması zor dini davranış kurallarıyla kadınlara getirildiği görülen ve hoşgörü, başkalarına saygı ve hepsinin ötesinde eşitlik ve ayrımcılık yasağı mesajı ile kolaylıkla bağdaştırılamayan güçlü bir dışsal simge olduğu" nitelemesini yapmıştır.

AİHM'in konuya ilişkin kararları incelendiğinde, bu alandaki içtihatların tutarlılık arz ettiği anlaşılmaktadır. Bunun gerekçesi ise şöyle açıklanmaktadır (Murdoch, AİHS Kapsamında Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü Hakkının Korunması (2012), s. 53): "Laiklik, özgürlük ve eşitliğin buluşma noktasıdır ve zorunlu olarak din ve vicdan özgürlüğünü gerektirir. Ayrıca laiklik bireyin radikal hareketler kaynaklı, harici baskılardan korunmasına yardımcı olur. Devletin bağımsız bir arabulucu olarak bu rolü, Strazburg Mahkemesinin 9. madde altındaki içtihatları ile tutarlıdır." Bunun doğal sonucu olarak, özel alandan kamusala, kamusaldan resmi alana doğru gidildikçe bireysel özgürlüklerin ve bu bağlamda dinsel simge ve giysilerin kullanımının, ülkenin özgül koşulları da dikkate alınarak diğerlerinin davranışlarından daha kolayca etkilenecek yaşta bulunan öğrencilik çağındaki çocukların hak ve özgürlüklerinin korunması ve kamu düzeninin sağlanmasına yönelik meşru bir amaca hizmet etmek üzere sınırlandırılmasında hukuksal bir sakınca bulunmamaktadır.

Bu haliyle, dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinin "e) Okul öncesi eğitim kurumlarında ve ilkokullarda okul içinde baş açık bulunur." kısmı, Anayasa'nın Cumhuriyetin niteliklerini düzenleyen 2. maddesine, kanun önünde eşitliği düzenleyen 10. maddesindeki "herkesin dil, ırk, renk, 

cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğunu" öngören hükümlerine, eğitim ve öğretim hakkı ve ödevini düzenleyen 42. maddesine ve Milli Eğitim Temel Kanunu'nun yukarıda belirtilen hükümlerine aykırı olduğundan, davanın reddi yolundaki Daire kararının bozulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısmına katılmıyoruz.