Avukatlara yapılacak ödemeden gelir ve damga vergisi kesilmeli

Sayıştay Temyiz Kurulu, avukatlara yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesintisi yapılmamasının kamu zararı olduğuna hükmetti.

Tarih : 30.03.2022

No : 51493

Konu: Belediye avukatlarına yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesilmemekle kamu zararına sebebiyet verildiği hk.

Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

........ Belediyesinde avukatlara yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesilmemesi neticesinde;.................. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun “Mevzuu” başlıklı 1’inci maddesinde, “Gerçek kişilerin gelirleri gelir vergisine tâbidir. Gelir bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarıdır.” denilmektedir.

Aynı Kanunun “Ücretin tarifi” başlıklı 61’inci maddesinde,

“Ücret, işverene tabi belirli bir işyerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve para ile temsil edilebilen menfaatlerdir.

Ücretin ödenek, tazminat, kasa tazminatı (Mali sorumluluk tazminatı), tahsisat, zam, avans, aidat, huzur hakkı, prim, ikramiye, gider karşılığı veya başka adlar altında ödenmiş olması veya bir ortaklık münasebeti niteliğinde olmamak şartı ile kazancın belli bir yüzdesi şeklinde tayin edilmiş bulunması onun mahiyetini değiştirmez.”

hükmü yer almaktadır.

Bu hükümler uyarınca; kazanılan davalar neticesinde avukatlara ödenen vekalet ücretlerinin gelir tanımı içerisinde yer aldığı izahtan varestedir.

Yapılan incelemede............ Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan avukatlara yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesintisi yapılmadığı görülmüştür.

Sorumlu temyiz dilekçesinde; ilama dayanak gösterilen 193 Sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 1136 sayılı Avukatlık Kanunu arasındaki düzenleme bakımından fark olduğunu ve mahkemeler tarafından karara bağlanan vekalet ücretinin istihdam eden kamu idaresi tarafından değil, avukatın işvereni olmayan davanın karşı tarafınca ödendiğini dolayısıyla, vekalet ücretinin iş sahibinden alınmadığını; 

davanın karşı tarafından alındığını, vekalet ücretinin borçlusu bakımından 193 sayılı Kanun ile 1136 sayılı Kanunun farklı kişileri işaret ettiğini, davayı kaybedenin bu ödemeyi vekalet ücreti olarak avukata yaptığını, işverene yapmadığını, bu ücretin işverenin “emanet hesabı”nda toplanmasının, yasaya uygun dağıtımının sağlanmasına yönelik olduğunu; işverenin bu hesap üzerinde başka bir tasarruf yetkisinin bulunmadığını belirterek kamu zararının oluşmadığını iddia etmişse de;

Vekalet ücretinin 193 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde vergilendirilme usulü söz konusu kazancın serbest meslek kazancı veya ücret olarak değerlendirilmesine göre farklılık göstermektedir. 193 sayılı Kanuna göre serbest meslek kazancı ile ücret arasındaki temel fark mesleki faaliyetin bir işverene tabi olarak yürütülmesi konusudur. Buna göre kendi nam ve hesabına avukatlık hizmetlerini yürüten kişinin elde ettiği gelir serbest meslek kazancı, bir işverene bağlı olarak avukatlık görevini yürüten kişinin geliri ise ücret olarak vergilendirilmektedir. Avukatın kamu kurum ve kuruluşları veya özel sektörde, işverene tabi ve onun emir ve talimatlarına göre hizmet yapması ve karşılığında aylık belli bir ücret karşılığında hizmet akdine dayanması halinde, kendilerine işveren tarafından yapılan ödemeler ücret niteliğinde olmaktadır. Dolayısıyla bu ödemelerin ücret olarak vergilendirilmesi gerekmektedir.

Bunun yanında, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık ücretinin dağıtımı” başlıklı 82’nci maddesinde; Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanacağı ve 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanunu 659 sayılı KHK’nin uyarınca yürürlükten kaldırılmış olduğu, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifadesine yer verilmiştir. Dolayısıyla 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu idareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ve buna dayanılarak çıkartılan Vekalet Ücretlerinin Dağıtımına Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik kapsam itibari ile belediyelere uygulanır haldedir. Bu sebeple, kamu kurum ve kuruluşlarında gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na istinaden gerekse 5393 sayılı Belediyeler Kanunu’nun 49’uncu maddesine istinaden istihdam edilen avukatlara verilecek vekalet ücretleri için işveren olarak belediyenin 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nu uygulaması mümkün değildir.

Diğer taraftan; maaş, ücret, gündelik, huzur hakkı, aidat, ihtisas zammı, ikramiye, yemek ve mesken bedeli, harcırah, tazminat ve benzeri her ne adla olursa olsun hizmet karşılığı alınan paralar (avans olarak ödenenler dahil) için verilen makbuzlar ile bu paraların nakden ödenmeyerek kişiler adına açılmış veya açılacak carî hesaplara nakledildiği veya emir ve havalelerine tediye olunduğu takdirde nakli veya tediyeyi temin eden kâğıtlar 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’na ekli IV sayılı listenin (b) bendinde sayıldığından, vekalet ücreti ödemelerinden bu Kanun çerçevesinde damga vergisi kesintisi yapılmalıdır.

Sonuç olarak.............. Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalışan avukatlara yapılan vekalet ücreti ödemelerinden gelir ve damga vergisi kesintisi yapılmaması neticesinde kamu zararına neden olunmuştur.

Bu itibarla, 152 sayılı İlamın 1. Maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE,