15.01.2012 tarihinden önce göreve başlayan üst kurul üyelerine yapılan ödeme hakkında kamu zararı kararı

 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerine, 375 sayılı KHK’nın ek 11’inci maddesinde belirlenen ödeme sınırlarını aşacak şekilde ücret ödenmesinin kamu zararı olduğuna hükmedildi.

Personel Ödemeleri

15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerine, 375 sayılı KHK’nın ek 11’inci maddesinde belirlenen ödeme sınırlarını aşacak şekilde ücret ödenmesi konusuna ilişkin olarak;

15.02.2011 tarih ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un “Üst Kurul üyelerinin teminatı, malî ve sosyal hakları” başlıklı 39’uncu maddesinin birinci fıkrasında;

“Üst Kurul üyelerine en yüksek Devlet memuru için belirlenen her türlü ödemeler dâhil malî haklar tutarında aylık ücret ödenir. En yüksek Devlet memuruna ödenenlerden, vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz. 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve diğer mevzuat uyarınca en yüksek Devlet memurunun yararlanmış olduğu sosyal hak ve yardımlardan, Üst Kurul üyeleri de aynı usul ve esaslar çerçevesinde aynen yararlanırlar.” Hükmü yer almaktadır.

Söz konusu madde hükmünde yer alan “en yüksek Devlet memuru” ibaresi 02/07/2018 tarihli ve 703 sayılı KHK’nin 164’üncü maddesiyle getirilen bir ibare olmakla birlikte Kanun’un değişiklikten önceki halinde “Başbakanlık Müsteşarı” ibaresi kullanılıyordu. Yani ilgili hesabın incelendiği 2016 yılında, Kanun maddesi uyarınca “Başbakanlık Müsteşarı”na yapılacak ödemeler esas alınıyordu.

02.11.2011 tarih ve 28103 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 666 sayılı “Kamu Görevlilerinin Mali Haklarının Düzenlenmesi Amacıyla Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname”nin 1’inci maddesi ile 375 sayılı KHK’ya eklenen Ek 11’inci maddesinde;

“Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra;

...

b) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdi ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.

...

Diğer mevzuatın bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz.”

Hükmü getirilerek, düzenleyici ve denetleyici kurumlarda 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayanlar için yeni bir düzenleme yapılmıştır.

… tarafından alınan … tarih ve … sayılı “666 sayılı KHK hakkındaki Kurul Kararı”nda, Üst Kurul üyelerinin TBMM tarafından seçildiği, 375 saylı KHK’da “atanan” ibaresine yer verildiği, bu nedenle söz konusu düzenlemenin kurul üyelerini kapsamadığına karar verilmiş, aynı şekilde … tarih ve … sayılı Kurul Kararında ise; “Üst kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmiş olmaları nedeniyle 666 sayılı KHK’nin EK 11’inci maddesinde yer alan atanmış kurul üyelerine ilişkin düzenlemeye dahil olmadıklarına dair yorumun benimsenmesine, bu nedenle anılan düzenlemenin Üst kurul üyelerini kapsar nitelikte olmadığının kabulüne” karar verilerek, 15.01.2012 tarihinden sonra Üst Kurul üyeliğine seçilenlerin mali ve sosyal haklarının hesabında 6112 sayılı Kanun’da yer alan hükümler esas alınarak işlem yapılmaya devam edildiği görülmüştür.

....... tarih ve ...... sayılı Anayasa Mahkemesi kararlarıyla, 666 sayılı KHK’nın, 6223 sayılı Yetki Kanununca tanınan düzenleme sınırlarını aşarak mali konularda düzenleme yapan ve 375 sayılı KHK’ya EK 11’inci madde olarak eklenen 1’inci maddesinde yer alan “kurul üyesi” ibaresi Anayasa’ya aykırı bulunarak iptal edilmiştir.

Ancak 26.04.2016 tarih ve 29695 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 14.04.2016 tarih ve 6704 sayılı “5 Yaşını Doldurmuş Muhtaç, Güçsüz ve Kimsesiz Türk Vatandaşlarına Aylık Bağlanması Hakkında Kanun İle Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun”un 30’uncu maddesiyle, 375 sayılı KHK’nin Ek 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

“(Değişik: 14/4/2016-6704/30 md.) 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı Cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumlar ile Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun kadro ve pozisyonlarına 15/1/2012 tarihinden sonra ilk defa veya yeniden atanan kurul başkanı, kurul üyesi ve başkan yardımcısı ile murakıp ve uzman unvanlı meslek personeline, ilgili mevzuatı uyarınca ödenen her türlü maaş, aylık, ücret, ek ücret, prim, zam, tazminat, ikramiye, fazla çalışma ücreti, kâr payı ve her ne ad altında olursa olsun yapılan diğer ödemeler ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılan bütün ayni ve nakdî ödemelerin bir aylık toplam net tutarı; kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü, murakıp ve uzman unvanlı meslek personeli için Başbakanlık uzmanlarına mevzuatında kadrosuna bağlı olarak mali haklar ile sosyal hak ve yardımlar kapsamında yapılması öngörülen ödemelerin bir aylık toplam net tutarını geçemez ve bunlar, emeklilik hakları bakımından da emsali olarak belirlenen personel ile denk kabul edilir.” Şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere yeniden yapılan düzenlemede, daha önce Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen “kurul üyesi” tanımı tekrar edilmiştir. Mevzuat hükmü uyarınca Üst Kurul başkan, başkan yardımcısı ve üyelerine yapılacak ödemelerde, “kurul başkanı için bakanlık müsteşarı, kurul üyesi için bakanlık müsteşar yardımcısı, başkan yardımcısı için bakanlık genel müdürü”ne yapılan ödemelerin dikkate alınması gerekmektedir.

Ancak … tarih ve … sayılı Kurul Kararı ile “Üst Kurul üyelerinin TBMM tarafından seçilmeleri, kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle anılan düzenlemenin kapsamında bulunmadıklarına” karar verilerek, 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerine 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesine göre aylık ödenmeye devam edildiği tespit edilmiştir.

375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinin (b) bendinde geçen “atama” ifadesini “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görevin tahsis edilmesi” şeklinde anlamak gerekmektedir. “Atama” kişiyi memuriyet statüsüne sokan veya memuru belli bir makam ve göreve getiren idari bir işlemdir. Bu işlem kanunda belirtilen atamaya yetkili amirler ya da organlar tarafından yapılır. Kanunla İdareye verilmiş olan yetkinin kullanılmasını içerir. Kişi atama işlemiyle, “hak ve yükümlülükleri, yetki ve sorumlulukları” kural işlemlerle önceden saptanmış bir statüye girer. Bu statünün belirlenmesinde tarafların bir rolü yoktur.

Yine 5018 sayılı Kanun’un (III) sayılı cetvelinde düzenleyici ve denetleyici kurumlar arasında ..... sırada yer alan ..... Kurumu da …….. ile benzer bir konumdadır. 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 21’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Kurul, dokuz üyeden oluşur. Kurulun beş üyesi Türkiye Büyük Millet Meclisi, dört üyesi Cumhurbaşkanı tarafından seçilir.” hükmü getirilmiştir, maddenin devamında ise;

“… (5) Türkiye Büyük Millet Meclisi, Kurula üye seçimini aşağıdaki usulle yapar. …. (6) Cumhurbaşkanı … tarafından seçilen üyelerden … Üyelerin görev süresinin dolmasına bir ay kala yeni üye seçimi yapılır. Bu üyeliklerde, görev süresi dolmadan herhangi bir sebeple boşalma olması hâlinde ise bildirimden itibaren on beş gün içinde seçim yapılır. (8) Kurul üyelerinin görev süresi dört yıldır. Süresi biten üye yeniden seçilebilir. Görev süresi dolmadan herhangi bir sebeple görevi sona eren üyenin yerine seçilen kişi, yerine seçildiği üyenin kalan süresini tamamlar. (14) Kurul üyeliğine seçilenlerin Kurulda görev yaptıkları sürece önceki görevleri ile olan ilişikleri kesilir…” denilmiş ve 27’nci maddesinin 2’inci fıkrasında ise;

“… Kurul Başkan ve üyeleri ile Kurum personeline 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11 inci maddesi uyarınca belirlenmiş emsali personele mali ve sosyal haklar kapsamında yapılan ödemeler aynı usul ve esaslar çerçevesinde ödenir. Emsali personele yapılan ödemelerden vergi ve diğer yasal kesintilere tabi olmayanlar bu Kanuna göre de vergi ve diğer kesintilere tabi olmaz.” hükmü düzenlenmiştir.

..... Kurumu başkan ve üyelerinin 5’i TBMM tarafından seçildiği 4’ü Cumhurbaşkanı tarafından atandığı halde kanun yazımında her ikisi için de seçilir kelimesi kullanılmış ve Kanun’un 25’inci maddesinde de üyeler arasında bir ayrım gözetilmeksizin aynı mali haklar verilmiştir. 5 üye, TBMM tarafından seçilmeleri gerekçesiyle 5018 sayılı Kanun’un (III) sayılı cetvelinden muaf tutulmamıştır.

… üyelerinin seçilmesine dair hükümler dayanağını Anayasa’dan alarak 6112 sayılı Kanun’un 35’inci maddesinde belirlenmiştir. TBMM tarafından yapılan seçim sonucunun Resmî Gazete’de yayımlandığı tarihten itibaren, hak ve yükümlülükleri, görev yetki ve sorumlulukları mevzuatla önceden belirlenmiş yeni bir statüye geçmektedirler. Mali ve sosyal haklar konusunda ise 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesine dahil olmadıklarına ilişkin mevzuatta bir istisna bulunmadığı gibi, seçilmiş Kurul başkan ve üyeleri için farklı bir düzenleme de bulunmamaktadır.

İzah edilen bu gerekçelerle, 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinin (b) bendinde geçen “atama” ifadesini “bir kişinin belli bir göreve getirilmesi, görevin tahsis edilmesi” şeklinde anlamak gerektiği açıktır. (Aynı yönde, Danıştay 5. Dairesinin ... tarih, ... sayılı kararı mevcuttur.)

Üst Kurul üyelerinin kadro ve pozisyonlarının bulunmaması nedeniyle, 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesinde yer alan düzenleme kapsamında bulunmadıkları iddiasına ilişkin olarak;

İdarenin kanuniliği ilkesi idarenin hizmet birimleri ile bu birimlerin kadro ve görev unvanlarının ve görevlerinin yasayla düzenlenmesini de içerir. Kadrolar, bir kamu hizmetinin teşkilatlanmasının ön koşuludur. Kadro unvanı, personelin yerine getireceği görevleri, yetkileri, hakları ve yükümlülüklerini, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük haklarını ifade etmektedir. Kadro unvanı ile personelin özellikle aylık ve ödenekleri ve diğer özlük hakları arasında sıkı bir bağ bulunmaktadır. Kadro ile birlikte, ana hizmet, danışma ve yardımcı hizmet birimlerinde istihdam edilecek ve genel idare esaslarına göre yürütülmekte olan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden kamu görevlilerinin statüleri kanun ile düzenlenmektedir.

Nitekim 15.02.2011 tarih ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun’un 11’inci bölümünde; … üyelerinin sayısı, nitelikleri, seçim usulleri, görev ve yetkileri, görev süreleri, teminatı, mali ve sosyal hakları gibi kadro ve pozisyonlarını belirleyen hükümler yer almakta ve bu hükümler doğrultusunda kamu görevi ifa edilmektedir. Kamu görevinde kadro veya pozisyon olmaması mümkün değildir. Sadece üst kurul kadroları … bünyesinde ayrı bir statü olup, diğer personel ile aynı hiyerarşik liste içinde bulunmamakta ve … Personeli Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği’ne tabi olmamaktadır. Ayrıca, kurul başkan ve üyelerinin kadro veya pozisyonları diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların kendilerine ait özel kuruluş kanunlarında belirlenmiş olup, çoğunda kanunlarına ekli kadro cetvellerinde yer almamaktadır. Bu nedenle sorumluların savunmalarında ifade ettikleri kadro ve pozisyonu bulunmayan Üst Kurul başkan ve üyelerinin diğer düzenleyici ve denetleyici kurumların başkan ve üyeleri ile aynı kapsamda olmadıkları ve 375 sayılı KHK’nın Ek 11’inci maddesi kapsamında bulunmadıkları yönündeki itirazlarının geçerliliği bulunmamaktadır.

375 sayılı KHK’nın geçici 21’inci maddesindeki; “Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin geçici maddelerinin uygulamasına ilişkin olarak ortaya çıkabilecek tereddütleri gidermeye ve uygulamayı yönlendirmeye Maliye Bakanlığı yetkilidir.”

Hükmü uyarınca söz konusu Kararname’nin geçici 10’uncu maddesinin “a” bendindeki; “ …Ek 11 inci maddesi kapsamında yer alan kurumların kadro ve pozisyonlarındaki mevcut personelin mali ve sosyal haklarına,…” hükmünün açıklanmasına ilişkin Maliye Bakanlığının 161 seri no.lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’nin “E” maddesinin 3’üncü bendinin “b” fıkrasında; 15.01.2012 tarihinden sonra; Düzenleyici ve Denetleyici Kurumlarda kurul başkanı veya kurul üyesi olarak ilk defa veya yeniden atananların, mali ve sosyal haklarının 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 11’inci maddesi uyarınca tespit edilip ödeneceği açıklanmıştır.

Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, sorumluluk yönünden yaptıkları itirazlara ilişkin olarak;

Harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin harcama sürecindeki görev ve sorumlulukları, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.

5018 sayılı Kanun’un “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”, “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’ncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir.

Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

5018 sayılı Kanun uyarınca, harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlileri, giderin gerçekleştirilmesi ve harcamanın yapılması süreçlerinde, mevzuata uygunluk açısından kontrolleri sağlamakla yükümlüdürler. Yapılacak harcama, nitelik itibariyle hukuka aykırı nitelik taşıyorsa, söz konusu işlemleri yapmaktan kaçınmak durumundadırlar. Dolayısıyla, 375 sayılı KHK hükümleri geçerli olduğu halde, TBMM tarafından seçilerek göreve başlamaları gerekçe gösterilerek 375 sayılı KHK kapsamında olmadıkları yönünde alınan Kurul Kararı ile 6112 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesi esas alınarak ödeme yapan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, ilgili ödemelere ilişkin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 15.01.2012 tarihinden sonra göreve başlayan Üst Kurul üyelerine 375 sayılı KHK’nın ek 11’inci maddesinde belirlenen ödeme sınırlarını aşacak şekilde ücret ödenmesi sonucu oluşan … TL tutarındaki kamu zararının;

… TL’sinin, Harcama Yetkilisi … (…), … … (…) ile Gerçekleştirme Görevlisi … … (…), … … (…), … … (…), … … (…), … … (…), … … (…), … … (…) ve Diğer Sorumlular…’e (…),

Kalan … TL’sinin ise, Harcama Yetkilisi … … (…), Gerçekleştirme Görevlisi… … (…) ve Diğer Sorumlular… … (…), … … (…), … …’e (…)

Müştereken ve müteselsilen,

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, oy birliğiyle karar verildi.