Özel Ortağın EKAP'a Kaydının Olması Gerektiği

Kamu ihale mevzuatı uyarınca, ihale dokümanını satın alabilmeleri ve bu  doğrultuda ihalelere katılabilmeleri için, ortak girişimlerde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi      ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının EKAP’a kayıtlı olmalarının zorunlu olduğu; anılan zorunluluğa uyulmadığının tespiti hâlinde isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği; bu itibarla, özel ortağın ihale tarihi itibarıyla EKAP’a kayıdı olmadığı konusunda duraksama bulunmadığından davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.

T.C.

DANIŞTAY Onüçüncü Daire

Esas No:2015/6201

Karar No:2016/lll

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Kamu İhale Kurumu

Vekili                                 : Av. ...

Karşı Taraf (Davacılar) : 

Vekili                 :  Av. ...

İstemin Özeti : Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 16.10.2015 tarih ve E:2015/1762, K:2015/1347 sayılı kararının; özel ortağı EKAP'a kayıtlı olmayan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında ve dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hâkimi Erhan ERYAT'ın Düşüncesi : Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

Dava; Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 09.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Hazır Yemek Hizmeti (13 Kısım, 3 Yıllık)" ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 17.06.2015 tarih ve 2015/UH.III-1707 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; 22.04.2015 tarihinde kesinleşen ihale kararı ile ihalenin 6. ve 9. kısımlarının başvuru sahibi ... Yemek Üretim Temizlik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... Yemek Sos. Hiz. Bil. İşi. Otom. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. - ... Yemek Üretim Tem. ve İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ... Temizlik Bilgisayar Yemek Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 04.05.2015 tarihli idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine ihaleyi yapan idarece alman kararla özel ortak ... Yemek Sos. Hiz. Bil. İşi. Otom. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin EKAP’a kayıtlı olmadığından bahisle anılan iş ortaklığının teldifınin değerlendirme dışı bırakıldığı, yapılan itirazen şikâyet başvurusunun da, anılan özel ortağın ihale tarihi itibarıyla EKAP’a kayıtlı olmadığından iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemle reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı; uyuşmazlıkta, pilot ortak olan 7200524642 vergi kimlik numaralı ... Yemek Üretim Temizlik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 07.02.2013 tarihinde EKAP’a kayıt olduğu, mevzuat gereği yapılması gereken tüm işlemlerin pilot ortak tarafından yapılabileceği, özel ortağın EKAP’a kayıtlı olmamasının ihalenin esasını etkilemeyeceği, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun "Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı Ek 1. maddesinde EKAP’a kayıtlı olmayanların ihalelere katılamayacağı yönünde bir hüküm yer almadığı, 4734 sayılı Kanun'da yer almayan hususların yönetmelik hükümleri ile değiştirilmesi veya genişletilmesinin mümkün olmadığı, özel ortak ... Yemek Sos. Hiz. Bil. İşi. Otom. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin, ihale tarihi olan 09.04.2015 tarihinde EKAP’a kaydının olmadığı ileri sürülerek tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafında , temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53. maddesinde, "Bu Kanuna ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek" Kamu İhale Kurumu'nun görev ve yetkileri arasında sayılmış; "Elektronik Kamu Alımları Platformu" başlıklı Ek 1. maddesinde ise, bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerde; ilan, ihale dokümanının hazırlanması ve verilmesi, katılım ve yeterliğe ilişkin belgelerin sunulması, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesi, ihalenin karara bağlanması ve onaylanması, kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi ve sözleşmenin imzalanması gibi ihale süreciyle ilgili aşamalar ile her türlü bildirimlerin kısmen veya tamamen, Kamu İhale Kurumu tarafından oluşturulan Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden gerçekleştirilebileceği, EKAP'ın kurulması ve işletilmesi ile ihale sürecinde elektronik araçların kullanımına ilişkin esas ve usullerin Kurum tarafından belirleneceği kurala bağlanmıştır.

25.02.2011 tarih ve 27857 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Elektronik İhale Uygulama Yönetmeliği'nin “İhalelerde uyulması zorunlu hususlar” başlıklı 4. maddesinin 3. fıkrasında, "İdareler ve ihaleye katılmak isteyen Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler EKAP’a kayıt olmak zorundadır. EKAP’a kayıt sonrasında kendilerine verilen kullanıcı adı ve kendi oluşturdukları şifrenin muhafaza edilmesi, yetkisiz kişilere kullandırılmaması ve kullanıcıların tanımlanması işlemlerinden idareler ve EKAP’a kayıtlı gerçek ve tüzel kişiler sorumludur."; “Dokümanın görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkrasında, "Ön yeterlik dokümanı veya ihale dokümanı satın alınabilmesi için adına doküman satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir."; aynı maddenin 2. fıkrasında ise, "İdare tarafından EKAP üzerinden hazırlanan ve yayımlanan ön yeterlik dokümanı ve/veya ihale dokümanı, EKAP’ta ve idarenin ilanda belirtilen adresinde bedelsiz olarak görülebilir. İhaleye katılmak için bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğinin idareden satın alınması veya EKAP üzerinden EKAP’a kayıt için yapılan protokolde belirtilen münferiden e-imza kullanmaya yetkili kişiler tarafından e-imza kullanılarak indirilmesi zorunludur. İhale dokümanının EKAP üzerinden indirilmesi durumunda ilgili uygulama yönetmeliği ekinde yer alan “EKAP Üzerinden e-İmza Kullanılarak Ön Yeterlik/İhale Dokümanı İndirilmesine İlişkin Form” EKAP üzerinden düzenlenir.” kuralı yer almaktadır.

Benzer şekilde, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi, satın alınması ve EKAP üzerinden indirilmesi” başlıklı 25. maddesinde de, “Ön yeterlik dokümanı veya ihale dokümanı satın alınabilmesi için adına doküman satın alınacak Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiler ile Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişilerin EKAP’a kayıtlı olması zorunludur. Ortak girişimlerde ise Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının bu koşulu sağlaması gerekir." kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Milli Savunma Bakanlığı Ankara Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 09.04.2015 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Hazır Yemek Hizmeti (13 Kısım, 3 Yıllık)" ihalesine ilişkin dokümanın pilot ortak ... Yemek Üretim Temizlik Turizm San. ve Tic. Ltd. Şti.'nce 20.03.2015 tarihinde EKAP üzerinden indirildiği; iş ortaklığı olarak teklif sunulan ihalenin 6. ve 9. kısımlarının davacılar üzerinde bırakıldığı; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen ... Temizlik Bilgisayar Yemek Gıda Org. Tur. San. Tic. Ltd. Şti.'nin 04.05.2015 tarihinde idareye yaptığı şikâyet başvurusu üzerine, özel ortak ... Yemek Sos. Hiz. Bil. İşi. Otom. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin EKAP’a kayıtlı olmadığından bahisle anılan iş ortaklığının teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakıldığı; davacılar tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun ise, özel ortak ... Yemek Sos. Hiz. Bil. İşi. Otom. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ihale tarihi itibarıyla EKAP’a kayıtlı olmadığından iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemle reddedildiği anlaşılmaktadır.

Kamu ihale mevzuatının aktarılan düzenlemeleri uyarınca, ihale dokümanının satın alınabilmesi ve bu doğrultuda ihalelere katılabilmeleri için, ortak girişimlerde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişi ve Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı gerçek kişi ortakların tamamının EKAP’a kayıtlı olmasının zorunlu olduğu, anılan zorunluluğa uyulmadığının tespiti hâlinde isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmaktadır.

Bu itibarla, özel ortak ... Yemek Sos. Hiz. Bil. İşi. Otom. Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ihale tarihi itibarıyla EKAP’a kayıtlı olmadığı konusunda duraksama bulunmadığından davacıların oluşturduğu iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde ve bu işleme karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49. maddesi uyarınca Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 16.10.2015 tarih ve E:2015/1762, K:2015/1347 sayılı kararının bozulmasına, davanın reddine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, ayrıntısı aşağıda gösterilen toplam 181,30.-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, toplam 233,60.-TL temyiz yargılama giderleri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.500.-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, posta gideri avansından artan tutarın davacıya iadesine, temyiz posta gideri avansından artan tutarın ve kullanılmayan 45,60.-TL yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere) 28.01.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

Güncelleme Tarihi: 19 Eylül 2022, 08:51