Mevzuata aykırı alımda ihale komisyonu, gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisinin sorumluluğu hakkında karar

Kurumun mevzuatla belirlenmiş asli ve sürekli görev ve hizmetleri kapsamına giren ve Kurum personeli tarafından yürütülmesi gereken “ihalede ihtiyacın doğru bir şekilde tespiti, alımın niteliğinin doğru tespiti, teknik şartname hazırlanması, ödenek işlemlerinin doğru yapılması, ihale usulünün doğru olup olmadığının kontrol edilmesi, idari şartnamenin mevzuata uygun hazırlanmasına destek olunması, ihale işlem dosyasının eksiksiz hazırlanması, … hakkediş belgelerinin doğru düzenlenmesi ve özellikle hakkedişlerden yapılacak kesintilerin kontrol edilmesi, ödeme emri eki belgelerinin Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre tam ve eksiksiz olup olmadığının kontrol edilmesi, İdarenin ihale süreci ile ilgili karşılaşabileceği ihtilaflara hukuki destek sağlanması vb.” işleri için Anayasaya ve ilgili Kanun hükümlerine aykırı olarak 4734 sayılı Kanunun 21/f bendine göre pazarlık usulü ihale ile dışarıdan hizmet alımı yapılması sonucu oluşan kamu zararından gerçekleştirme görevlisi ve harcama yetkilisi sorumlu tutuldu. Söz konusu alımda görev yapan ihale komisyonu üyelerinin ise sorumluluğu olmadığına karar verildi

411 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile; Kurumun mevzuatla belirlenmiş asli ve sürekli görev ve hizmetleri kapsamına giren ve Kurum personeli tarafından yürütülmesi gereken “ihalede ihtiyacın doğru bir şekilde tespiti, alımın niteliğinin doğru tespiti, teknik şartname hazırlanması, ödenek işlemlerinin doğru yapılması, ihale usulünün doğru olup olmadığının kontrol edilmesi, idari şartnamenin mevzuata uygun hazırlanmasına destek olunması, ihale işlem dosyasının eksiksiz hazırlanması, … hakkediş belgelerinin doğru düzenlenmesi ve özellikle hakkedişlerden yapılacak kesintilerin kontrol edilmesi, ödeme emri eki belgelerinin Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre tam ve eksiksiz olup olmadığının kontrol edilmesi, İdarenin ihale süreci ile ilgili karşılaşabileceği ihtilaflara hukuki destek sağlanması vb.” işleri için Anayasaya ve ilgili Kanun hükümlerine aykırı olarak 4734 sayılı Kanunun 21/f bendine göre pazarlık usulü ihale ile dışarıdan hizmet alımı yapılması sonucu oluşan … TL kamu zararı ile ilgili olarak;

Kamu zararı, 5018 sayılı Kanunun 33’üncü maddesinde ifade bulan gerçekleştirme görevinin ifasından önce meydana geldiğinden, ödeme emri belgeleri ve eklerini hazırlayan Gerçekleştirme Görevlileri; … ile …’nin sorumluluğunun bulunmadığına,

Yönetim Kurulu Kararının da ihtiyaç tespitine binaen mevzuatın aradığı sınırlar içerisinde bir danışmanlık hizmeti almak yönünde irade beyanı olduğundan, Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğunun bulunmadığına,

İhalenin tüm aşamalarının ihale yetkilisi tarafından belirlendiği ve yürütüldüğü anlaşıldığından, … TL kamu zararının, ihale ile temini mümkün olmayan bir hizmetin alınmasını öngören Harcama Yetkilisi (ihale yetkilisi) … (Destek Hizm. Daire Başkanı)’a münferiden ödettirilmesine, oyçokluğuyla, karar verilmiştir.

Esas yönünden inceleme:

Temyize konu işbu Ek İlam maddesindeki tazmin hükmü, ilgili kamu idaresi bünyesinde memurlar eliyle yürütülmesi gereken işlerin dışarıdan danışmanlık hizmeti satın alınarak yerine getirilmesi sonucu kamu zararına neden olunduğu gerekçesiyle verilmiştir.

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 128 inci maddesinde;

“Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1’inci maddesinde; “İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi, İstanbul Büyük Şehir Belediyesine bağlı müstakil bütçeli ve kamu tüzel kişiliğini haiz bir kuruluştur. İSKİ personeli 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine tabidir.” Ek Madde 5’de; “Bu Kanun diğer büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” Denilmiş olup,

2560 sayılı Kanuna istinaden çıkarılmış … Büyükşehir Belediyesi Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Teşkilat Yönetmeliğinde; “İdarenin harcama birimlerinin ihtiyacı olan mal, hizmet yapımı ve danışmanlık hizmet alımlarının, harcama birimi talebinin daire kayıtlarına alınmasından itibaren sözleşmenin imzalanması aşamasına kadar olan ihale işlemlerini yürütmek” görev, yetki ve sorumluluğu Destek Hizmetleri Dairesi Başkanlığına verilmiştir.

5018 sayılı Kanunun 55’inci maddesinde iç kontrolün tanımı: “İç kontrol; idarenin amaçlarına, belirlenmiş politikalara ve mevzuata uygun olarak faaliyetlerin etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde yürütülmesini, varlık ve kaynakların korunmasını, muhasebe kayıtlarının doğru ve tam olarak tutulmasını, malî bilgi ve yönetim bilgisinin zamanında ve güvenilir olarak üretilmesini sağlamak üzere idare tarafından oluşturulan organizasyon, yöntem ve süreçle iç denetimi kapsayan malî ve diğer kontroller bütünüdür.” şeklinde yapılmış ve 57’nci maddesinde iç kontrolün yapısı ve işleyişi; “Kamu idarelerinin malî yönetim ve kontrol sistemleri; harcama birimleri, muhasebe ve malî hizmetler ile ön malî kontrol ve iç denetimden oluşur. Yeterli ve etkili bir kontrol sisteminin oluşturulabilmesi için; mesleki değerlere ve dürüst yönetim anlayışına sahip olunması, malî yetki ve sorumlulukların bilgili ve yeterli yöneticilerle personele verilmesi, belirlenmiş standartlara uyulmasının sağlanması, mevzuata aykırı faaliyetlerin önlenmesi ve kapsamlı bir yönetim anlayışı ile uygun bir çalışma ortamının ve saydamlığın sağlanması bakımından ilgili idarelerin üst yöneticileri ile diğer yöneticileri tarafından görev, yetki ve sorumluluklar göz önünde bulundurulmak suretiyle gerekli önlemler alınır.” şeklinde tarif edilmiştir.

Aynı Kanunun 60’ıncı maddesinde malî hizmetler biriminin görevleri arasında;

“Kamu idarelerinde aşağıda sayılan görevler, malî hizmetler birimi tarafından yürütülür: ...

k) Malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda üst yöneticiye ve harcama yetkililerine gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak.

n) Malî konularda üst yönetici tarafından verilen diğer görevleri yapmak …” iş ve işlemleri sayılmıştır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, kamu tüzel kişiliği tarafından yerine getirilmesi gereken asli ve sürekli görev ve hizmetlerin bünyesinde çalışan memurlar eliyle gördürülmesi esas olup, İdarelerin kuracakları etkili bir iç kontrol sistemi ile de; gerek personel gerekse mevzuat, uygulama gibi bazı yetersizliklerin giderilmesi, uygun çalışma ortamının sağlanması ve böylece mevzuata aykırı faaliyetlerin önlenmesi amaçlanmış, üst yöneticilerin bu konuda gerekli önlemleri alması gerekli kılınmıştır.

… Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı, … tarih ve … sayılı yazısında belirttiği üzere ilgili birimce yapılacak alımların hız ve kalitesinin yükseltilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, ihale işlemlerinin sağlıklı yürütülebilmesi için ihale danışmanlık hizmetinin alınmasını gerekli görmüş, Yönetim Kurulunun uygun kararının akabinde alınacak danışmanlık hizmeti maliyetinin 4734/21/f maddesindeki limitin altında kalmasına ve işlerin aciliyetine binaen 4734 sayılı Kanunun 21/f maddesinde bahsi geçen pazarlık usulü ile … TL (+KDV) bedelle … Ltd. Şti.’nden hizmet alımını yapmıştır.(İKN:…)

Anılan işin teknik şartnamesinde yüklenici firmanın sağlayacağı teknik, idari ve hukuki desteğin tanımı;

“2.1.İhtiyacın doğru bir şekilde tespit edilmesi,

2.2.İhtiyaç konusu alımın niteliğinin doğru tespit edilmesi,

2.3.Teknik şartname hazırlanması (Gerekli durumlarda uzman teknik bilirkişilerden de görüş sorulabilir.)

2.4.Ödenek işlemlerinin doğru yapılması,

2.5.İdarece belirlenmiş ihale usulünün doğru olup olmadığının kontrol edilmesi,

2.6.İdari şartnamenin mevzuata uygun olarak hazırlanmasına destek olunması,

2.7.İsteklilerde aranılacak yeterlik belgelerinin ilgili yönetmelik hükümlerine ve Kamu İhale Genel Tebliğine uygun belirlenip belirlenmediğinin kontrol edilmesi,

2.8.İhale işlem dosyasının kontrol edilerek eksiksiz olmasının sağlanması,

2.9.İhtiyaç olması halinde ihale dokümanında değişiklik yapılması işlemlerinin şekil ve süre şartlarına uygun gerçekleştirilmesi İçin gerekli desteğin sağlanması,

2.10.İhale yetkilisince onaylanan ihale kararlarının, ihaleye teklif sunan isteklilere tebliğinden önce, mevzuata uygunluk yönünden kontrolünün yapılması,

2.11.Üzerine ihale yapılan isteklinin sözleşmeye davet edilmesi işlemlerinin mevzuatta belirlenen şekil ve süre şartlarına uygun yapılması,

2.12.Sözleşme hükümlerinin ihale dokümanına uygun olarak hazırlanması,

2.13.Geçici ve Kesin kabul aşamalarının komisyonlarınca doğru belgeler düzenlenerek zamanında ve mevzuata uygun bir şekilde yapılması,

2.14.Yapım ve hizmet alımı ihalelerinde hakediş belgelerinin doğru düzenlenmesi ve özellikle hakedişlerden yapılacak kesintilerin kontrol edilerek yapılması muhtemel fazla ve yersiz ödemelerin önlenmesi,

2.15.Ödeme emri eki belgelerin Mahalli İdareler Harcama Belgeleri Yönetmeliğine göre tanı ve eksiksiz olup olmadığıma kontrol edilmesi,

2.16.İdarenin ihale süreci ile ilgili olarak karşılaşabileceği her türlü ihtilafta (şikâyet, itiraz en şikâyet, idari davalar) hukuki destek sağlanması.” şeklinde tarif edilmiştir.

Öncelikle, yukarıda yer verilen Anayasanın 128’inci maddesi hükmü, emredici bir hüküm olup, söz konusu hüküm doğrultusunda kamu tüzel kişiliği tarafından yerine getirilmesi gereken işlerin memurlar eliyle gördürülmesi esastır. Hizmet alımı yapılan danışmanlık işinin de; Destek Hizmetleri Daire Başkanlığının asli ve sürekli görevleri kapsamına giren ve kamu görevlilerince yerine getirilmesi gereken tüm ihale-hakediş ödeme-mali iş ve işlemlerine destek sağlamaktan ibaret olduğu ortadadır. Oysa malî kanunlarla ilgili diğer mevzuatın uygulanması konusunda gerekli bilgileri sağlamak ve danışmanlık yapmak mali hizmetler biriminin görevleri arasında olduğu gibi süreç kontrolünün de iç kontrol sisteminin kurulması ile sağlanacağı muhakkaktır.

Kamu görevlilerinin yetkileri ve sorumlulukları mevzuat hükümleri ile belirlenerek kamuya ait bilgi ve belgelerin korunması sağlanırken bu görevlere ait bilgi ve belgelerin kamu görevlisi olmayan kişilerle paylaşılması risk oluşturmaktadır. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa göre görev yapan memurlara bir takım yetkilerle birlikte bu yetkilerin kullanılması sürecinde sorumluluklar da verilmektedir. Memurlar tarafından yürütülmesi gereken asli işlerin üçüncü şahıslara gördürülmesi, onlarla paylaşılması yetki ve sorumluluk dengesini bozduğu gibi ihale konusu alımlarla ilgili rekabetçi ve güvenilir bir ortamın temini bakımından sakınca da doğurmaktadır. Zira 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre idari ve teknik şartnamelerin İdarelerce hazırlanması esas olup (bazı özellikli durumlar hariç), yine İdarece hazırlanacak yaklaşık maliyetin gizli tutulması gerekir. Kurumun gerçekleştireceği tüm ihaleler için yukarıda sayılan hizmetleri satın alması 4734 sayılı Kanunun rekabetin, saydamlığın, güvenilirliğin, gizliliğin sağlanması gibi temel ilkelerini zedelemektedir.

Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde (Değişik: 30/7/2003-4964/3 md.) hizmet tanımının içerisine; “bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, (…), tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri”n girdiği ifade edilmiş; aynı Kanunun “Danışmanlık hizmetleri başlıklı” 48’inci maddesinde de; “mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetlerin” danışmanlık hizmet sunucularından alınacağı hükme bağlanmıştır.

Bu hükümler dâhilinde İdareler danışmanlık da dâhil olmak üzere “hizmet” tanımı içerisine giren işlerini, işin gereği olarak hizmet sunucularından hizmet satın almak suretiyle elbette yerine getirebileceklerdir. Ancak, bu tip hizmet alımlarında ihale mevzuatında yazılı usul, esas ve kurallar çerçevesinde hareket edilmesi gerekir.

Şöyle ki; yukarıdaki tanımlamalarda geçen “ve benzeri” ibaresinden hizmetlerin ya da danışmanlık hizmetlerinin tahdidi olarak sayılmadığına yönelik bir sonuç çıkarılabilecek olsa da; Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde yer alan hizmet tanımında ismen sayılmayan işler” başlıklı 85’inci maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “Hizmet: Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri …ifade eder” hükmüne yer verilmiştir. Anılan maddede ismen sayılmayan ve mal alımı veya yapım işi niteliği taşımayan işlerin “benzeri diğer hizmetler” kapsamında ihale yoluyla alınıp alınamayacağının; ilgili mevzuatında, alım konusunun idarenin görev alanında olup olmadığı, söz konusu işin ihale yoluyla yaptırılmasına engel olan bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususlarının değerlendirilmesi suretiyle belirlenmesi gerekmektedir.” denilerek bu konudaki irade tam olarak ortaya konulmuştur.

Bu bağlamda danışmanlık hizmet alımına konu edilen ihale iş ve işlemleri, Kamu İhale Genel Tebliğinin işaret ettiği üzere İdarenin görev alanına giren kendi personeli eliyle yürütmesi gereken faaliyetlerdendir. Bu alım, kamu ihale mevzuatının izin verdiği bir hizmet alımı niteliğinde de değildir.

Sonuç olarak yapılan açıklamalar çerçevesinde kamu idaresinin yapmakla yükümlü olduğu hizmetleri anayasaya ve diğer ilgili mevzuata aykırı olarak danışmanlık ihalesi kapsamında dışarıdan satın alınması ile kamu zararına sebebiyet verildiği anlaşıldığından, temyize konu Ek İlam hükmünün esas yönüyle mevzuatına uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Sorumluluk yönünden inceleme:

İlamda kamu zararından danışmanlık hizmeti alınmasını öngören ve alımla ilgili tüm aşamaları yürüten Harcama Yetkilisi (ihale yetkilisi) …(Destek Hizm. Daire Başkanı) tek başına sorumlu tutulmuştur.

Bu kez adı geçen kişi temyiz dilekçesinde; ihalenin onay aşamasından ödeme aşamasına kadar süreçlerde yer alan tüm görevlilerin muaf tutularak sadece şahsının sorumlu tutulmasının başta 5018 sayılı Kanuna, 4734 sayılı Kanuna ve Sayıştay Kararlarına açıkça aykırı olduğu, ihale komisyonu üyelerinin; 4734 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin 3 ve 4’ücü paragrafı, yönetim kurulu üyelerinin ve Genel Müdürün; 2560 sayılı Kanunun 9 ve 11’inci maddeleri ile İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün 24.02.2006 tarihli ve 2006/19 sayılı Harcama Yetkilisi ve İhale Yetkilisi Hakkında Genelgesinde belirtilen ihale yetkisinin yönetim kurulu üyelerince kullanılacağı ilkesi, gerçekleştirme görevlilerinin 5018/33’üncü maddesi ve Sayıştay Genel Kurulunun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararı çerçevesinde sorumluluklarının değerlendirilmesi gerektiğini belirterek sorumluluk itirazında bulunmuştur.

Söz konusu danışmanlık hizmeti alımı için, 16.02.2015 tarihinde Destek Hizmetleri Daire Başkanı … tarafından Genel Müdürlük makamına;

“Genel Müdürlüğümüzün hizmetlerini yürütmek için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılacak alımların hız ve kültesinin yükseltilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, ihale işlemlerinin sağlıklı yürütülebilmesi için ihale danışmanlık hizmeti alınması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Danışmanlık hizmeti alınması hususunda karar alınmak üzere yazımızın … Yönetim Kuruluna Havalesini arz ederim.” şeklinde bir yazı düzenlenerek Olur’a sunulmuş ve aynı tarihte Genel Müdür vekili … tarafından danışmanlık hizmetinin alınması hususunun Yönetim Kurulunda görüşülmesine olur verilmiştir.

… tarihinde düzenlenecek Yönetim Kurulu toplantısının gündemine de bu husus “Genel Müdürlüğümüz Destek Hizmetleri Daire Başkanlığınca Genel Müdürlüğümüzün hizmetlerini yürütmek için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılacak alımların hız ve kültesinin yükseltilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, ihale işlemlerinin sağlıklı yürütülebilmesi için ihale danışmanlık hizmeti alınması gerekmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Danışmanlık hizmeti alınması hususunda karar alınması yönetim kurulunda görüşülmesi hususunun gündeme alınması” şeklinde taşınmış, akabinde … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararında “Genel Müdürlüğümüz Destek Hizmetleri Daire Başkanlığınca Genel Müdürlüğümüzün hizmetlerini yürütmek için 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu kapsamında yapılacak alımların hız ve kalitesinin yükseltilmesi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması, ihale işlemlerinin sağlıklı yürütülebilmesi için ihale danışmanlık hizmeti alınması gerekmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre İhale Danışmanlık hizmeti alınması hususu yönetim kurulumuzca oy birliği ile uygun görülmüştür. ” denilmiştir.

Görüldüğü üzere; Yönetim Kurulu gündemine ihale danışmanlık hizmeti alınması gerektiğine dair ihtiyaç tespitinde bulunan Destek Hizmetleri Daire Başkanı … olup, ihtiyaç müzekkeresinde belirttiği ifadeler aynen Yönetim Kurulu gündemine alınarak karar olarak oylanmıştır. Yönetim Kurulu onayından sonra alıma ilişkin gerekçe raporu, yaklaşık maliyet elde edilmesi, ihale onay belgesi, teknik şartname, idari şartname, ihale komisyonu görevlendirme, ihale davet listesi, firmalara ihaleye davet tebliğ yazısı, ihale komisyon kararı, işin sözleşmesi dâhil birçok belge bizzat Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı tarafından hazırlanmış ve onaylanmıştır. Yönetim Kurulu Kararında ve Genel Müdürlük Olur’unda, danışmanlık hizmetinin içeriğine ve mevzuata uygunluğuna yönelik bir belirleme yapılmadan ilgili Dairenin ihtiyaç tespitine binaen mevzuatın aradığı sınırlar dâhilinde bir danışmanlık hizmeti alınması yönünde karar alınmıştır. Bu nedenle danışmanlık hizmet alıma ilişkin ihtiyaç tespit yazısına olur vererek Yönetim Kuruluna havale eden Genel Müdürün ve … tarih ve … sayılı Yönetim Kurulu Kararına imza atan Yönetim Kurulu üyelerinin karar, işlem ve eylemlerinin kamu zararı ile illiyet bağı kurulamamıştır.

İhale komisyonu üyelerinin sorumluluğu:

4734 sayılı Kanunun 6’ncı maddesinin 3’üncü paragrafında gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneğinin, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verileceği belirtilmiş ise de; 4734 sayılı Kanunun 7’nci maddesinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 19’uncu maddesinde ifade edildiği üzere; ihale komisyonu ihale yetkilisi tarafından kendisine havale edilen ihaleyi, 4734 sayılı Kanun ve bununla ilgili mevzuat hükümlerine uygun olarak gerçekleştirip sonuçlandırmakla görevli bir komisyondur. Somut olayda; ihale komisyonunun önüne gelen ihale işlem dosyasında danışmanlık işinin dışarıdan alımına önceden karar verilmiş olup, komisyonun bu aşamada danışmanlık hizmetinin içeriği ile ilgili olarak ihtiyacın mevzuata uygun tespit edilip edilmediğine yönelik bir belirleme yapma ve ihaleyi yapmaktan imtina etme görev ve yetkisi bulunmamaktadır. Dolayısıyla alıma ilişkin işlemleri görevi gereği ihale mevzuatına uygun gerçekleştiren komisyonun, mevzuata aykırı alınmış ihtiyaç-ihale kararından kaynaklı kamu zararı ile illiyet bağı kurulamamıştır.

Gerçekleştirme Görevlilerinin Sorumluluğu:

5018 sayılı Kanunun “Giderin gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; bir giderin yapılması için gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmesinin şart olduğu belirtilmiş, Gerçekleştirme Görevlilerinin görevi; “harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” şeklinde tarif edilmiş ve Gerçekleştirme Görevlilerinin, bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumlu oldukları hükme bağlanmıştır.

Somut olaydaki kamu zararı mevzuata aykırı alınmış ihtiyaç-ihale kararından kaynaklanmaktadır. İhale kararı onaylanıp kesinleştikten ve sözleşme imzalandıktan sonra işin bedelinin ödenmesinde görevi gereği gerekli belgeleri düzenleyen gerçekleştirme görevlileri bu aşamada harcama talimatına uygun hareket ettiklerinden kamu zararından sorumlu tutulması mümkün değildir. Dolayısıyla ödeme emri belgesini imzalayan gerçekleştirme görevlileri … ile … ’nin herhangi bir sorumlulukları bulunmamaktadır.

Harcama Yetkilisi …’un sorumluluğu:

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinde; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.”,“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde de; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.” hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre somut olayda; Destek Hizmetleri Daire Başkanı …’un gerek ödeme emri belgelerinde ve eki hakkediş raporlarında Harcama Yetkilisi olarak imzası olduğundan gerekse ihale konusu danışmanlık hizmeti alım sürecini başlatan ihtiyaç fişi, gerekçe raporu, ihale onay belgesi, sözleşme dâhil ihale işlem dosyasındaki diğer tüm belgelerde bizzat düzenleyen birim amiri olarak imzası bulunduğundan, adı geçen kişinin ihtiyaç tespiti ile başlayan ihale işlemlerinin başından sözleşmenin imzalanması ve ödemelerin yapılması dahil tüm süreçte görev yaptığı görülmüştür. Dolayısıyla dışarıdan temini mümkün olmayan danışmanlık hizmetinin Harcama Yetkilisi Destek Hizmetleri Daire Başkanı …’un kusurlu karar, işlem ve eylemleri neticesinde alımı gerçekleştiğinden, kamu zararı ile adı geçen kişinin 5018 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde doğrudan illiyet bağının mevcut olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; Ek İlam hükmünde sorumluluk tespitinin de mevzuatına uygun olduğu değerlendirilmiştir.

Bu itibarla; tüm açıklamalar çerçevesinde 411 sayılı Ek İlamdaki tazmin hükmünün esas ve sorumluluk yönüyle hukuken isabetli olduğu anlaşıldığından, sorumlu Harcama Yetkilisi …’un ileri sürdüğü itirazlar reddedilerek 411 sayılı Ek İlamın 1’inci maddesi ile verilen … TL’lik tazmin hükmünün TASDİKİNE,

(…. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye …, Üye … ve Üye …’in aşağıda yazılı azınlık görüşleri karşısında) oy çokluğuyla,

6085 sayılı Kanunun 57’nci maddesi gereği bu Kararın yazılı bildirim tarihinden itibaren on beş gün içerisinde Sayıştay’da karar düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,

Karar verildiği 28.12.2022 tarih ve 52781 sayılı tutanakta yazılı olmakla iş bu ilam tanzim kılındı.



Karşı oy gerekçesi/Azınlık görüşü

…. Daire Başkanı …, Üye …, Üye …, Üye …, , Üye … ve Üye …:

Konunun esası yönünden çoğunluk görüşünde yer alan gerekçeler doğrultusunda kamu zararının oluştuğu, sorumluluk yönünden ise; yine çoğunluk görüşünde yer alan gerekçeler doğrultusunda Harcama Yetkilisi …’un sorumluluğunun bulunduğu, Gerçekleştirme Görevlileri … ile …’nin sorumluluğunun bulunmadığı, ihale işlemlerini ilgili mevzuatına uygun gerçekleştiren ihale komisyonu üyelerinin de sorumluluğunun bulunmadığı değerlendirilmektedir.

Ek İlamda kamu zararına sebebiyet veren olay; İdarenin görev alanına giren ve mevzuata göre dışarıdan ihale ile temini mümkün olmayan iş ve işlemlerin hizmet alımı yoluyla dışarıdan temin edilmesidir. Dolayısıyla kasıt, kusur veya ihmalleri ile bu zararın oluşmasına sebebiyet verenler, ihalenin onaylanması ve sözleşmenin imzalanmasına kadarki süreçte yetkili olarak karar verici pozisyonda olan kamu görevlileridir.

2560 sayılı İSKİ Kanununun 9’uncu maddesinin e bendinde; “Genel Müdürlükçe önerilecek satma, satın alma ve ihale işlemlerini karara bağlamak” görevi Yönetim Kuruluna verilmiştir. Kanunun 11’inci maddesinin g bendinde de; “Alım, satım ve ihale işlerinin hazırlıkları ile yönetim kurulunun vereceği yetki dâhilinde alım, satım, ihale ve kira işlerini yapmak, bunlardan yetkisi dışında kalanları yönetim kuruluna sunmak” görevi Genel Müdüre verilmiştir. … Genel Müdürlüğü Teşkilat Yönetmeliğinde de aynı hükümlere yer verilmiştir.

İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünce yayımlanan 24.02.2005 tarih ve 45181 sayılı “Harcama Yetkilisi ve İhale Yetkilisi” konulu Genelgede (2006/19 sayılı Genelgede); “... 2560 sayılı Kanuna tabi idarelerin (İSKİ, ASKİ, vb.), 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa tabi işlerinde, harcama yetkililerinin 5018 sayılı Kanunun 32 inci maddesine uygun olarak verecekleri harcama talimatı ile birimlerin talepleri genel müdür aracılığı ile yönetim kuruluna iletilecek, bunun üzerine ihale yetkisi yönetim kurulu tarafından kullanılacak, harcamaya ilişkin ödeme emri harcama biriminde düzenlenerek harcama yetkilisi olan birim amirince imzalanacaktır.” Denilmiştir.

Görüldüğü üzere; su ve kanalizasyon idarelerinde; ihale yetkisi Genel Müdür aracılığıyla Yönetim Kurulu tarafından kullanılmaktadır.

Somut olayda da; Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı ihaleye ilişkin ihtiyaç belgesini hazırlamış ancak alımla ilgili Genel Müdürün oluru alındıktan sonra, dosya karar alınmak üzere … Yönetim Kurulu’na havale edilmiştir. Ve … Yönetim Kurulu … tarih ve … sayılı Kararı ile alımın yapılmasını uygun görmüştür.

2560 sayılı Kanunun ilgili hükümleri ve Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünün Genelgesi çerçevesinde; mevzuata aykırı verilmiş bir ihale kararından doğan mali sorumluluğa; alıma Olur vererek dosyayı karar alınmak üzere Yönetim Kuruluna havale eden Genel Müdür ile idarede ihale yetkisini haiz olarak alımı uygun gören Yönetim Kurulu üyelerinin de dahil edilmesi gerekir.

Açıklamalar uyarınca; alıma olur veren Genel Müdür ile … tarih ve … sayılı Karara imza atan Yönetim Kurulu üyelerinin de kamu zararı sorumluluğuna dâhil edilmesi gerektiği gerekçesi ile 411 sayılı Ek İlamdaki tazmin hükmünün BOZULMASINA ve yeniden hüküm tesisi için dosyanın Dairesine gönderilmesine karar verilmesi gerekir.

Üye …:

Konunun esası yönünden çoğunluk görüşünde yer alan gerekçeler doğrultusunda kamu zararının oluştuğu anlaşılmış olmakla birlikte;

Sorumluluk yönüyle;

5018 sayılı Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinin 3’üncü fıkrasında; “Kanunların veya Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk kurul, komite veya komisyona ait olur.” denilmiş olup, Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007 tarih ve 5189/1 sayılı Kararının 3’üncü bölümünde;

“b) Kurul, Komite veya Komisyon Üyelerinin Harcama Yetkisinden Doğan Sorumluluğu

“…

Kurul halinde görev yapan karar organlarının genellikle icra yetkileri bulunmamaktadır. Ancak Savunma Sanayi Müsteşarlığında olduğu gibi bazı kuruluşların karar organlarının icra yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle Kanunun 31’inci maddesinin üçüncü fıkrasında sayılan yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komite kararıyla yapılan harcamalarda, harcama yetkisinden doğan sorumluluk belirlenirken; kararın, harcama talimatının unsurlarını taşıyıp taşımadığının ve kurul, komisyon veya komitenin harcama sürecinde rol alıp almadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Bu durumda;

- Kanunların verdiği yetkiye istinaden yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor ve kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer alıyorsa, harcama yetkisinden doğan sorumluluğun yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul, komite veya komisyona ait olacağına,

- Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı, harcama talimatının taşıması gereken unsurları taşıyor, ancak kurul, komisyon, komite harcama sürecinde yer almıyorsa, yönetim kurulu, icra komitesi, komisyon ve benzeri kurul veya komitenin sadece harcama talimatının kanun, tüzük ve yönetmeliklere uygun olmasından sorumlu olacağına,

- Yönetim kurulu, icra komitesi, encümen gibi adlarla teşkil edilen yönetim organlarının kararı bir giderin yapılması için harcama yetkilisine izin verme şeklinde düzenlenmiş ise, bu halde kurul, komisyon veya komitenin harcamaya izin veren kararın kanun, tüzük ve yönetmeliğe uygun olmasıyla sınırlı olarak sorumlu olacağına, çoğunlukla, karar verildi” denilmiştir.

5018 sayılı Kanunun “Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde ise; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” denilmiştir.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde ise, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Mevzuat hükümleri göz önüne alındığında; somut olayda ihale kararının alınması ve ödeme aşaması dahil tüm süreçte alımla ilgili mevzuata uygunluk kontrolü yapmakla yükümlü olarak görev yapan Harcama Yetkilisi, Yönetim Kurulu Üyeleri, Genel Müdür ve Gerçekleştirme Görevlilerinin 5018 sayılı Kanun hükümleri ve Sayıştay Genel Kurul Kararı hükümleri çerçevesinde sorumluluğuna hükmedilmesinin gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla; 411 sayılı Ek İlamdaki tazmin hükmü esastan hukuken isabetli verilmiş bir karar olup, sorumluluk yönüyle yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri kapsamında Harcama Yetkilisi …’un sorumluluğunun yanı sıra, Yönetim Kurulu Üyeleri, Genel Müdür, Gerçekleştirme Görevlilerinin de kamu zararından sorumlu tutulması gerektiği gerekçesi ile Ek İlam hükmü BOZULARAK, dosyanın yeni hüküm tesisi için Dairesine gönderilmesi gerekir.

Üye …:

Mevzuata aykırı olarak danışmanlık hizmeti satın alınması hususunda; sadece Destek Hizmetleri Daire Başkanlığı bünyesinde çalışan ve ihtiyacı belirleyerek alımla ilgili süreci başlatan kamu görevlilerinin sorumlu tutulması gerekir.

Şöyle ki;

5018 sayılı Kanunun “Harcama yetkisi ve yetkilisi” başlıklı 31’inci maddesinde; “Bütçeyle ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisi harcama yetkilisidir.”,

“Harcama talimatı ve sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde; “Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun ve diğer mevzuata uygun olmasından, ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde; “Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler...Gerçekleştirme görevlileri bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken iş ve işlemlerden sorumludurlar. ” Denilmektedir.

Sayıştay Genel Kurulu’nun 14.06.2007/5189-1 sayılı Kararının “sorumlular” başlıklı 3’üncü bölümünde de, harcama yetkililerinin ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumlulukları açıklanmış olup; ödeme emri belgesini düzenlemekle görevlendirilmiş gerçekleştirme görevlilerinin düzenlediği belge ile birlikte harcama sürecindeki diğer belgelerin doğruluğundan ve mevzuata uygunluğundan harcama yetkilisi ile birlikte sorumlu tutulması gerektiği ifade edilmiştir.

Ek İlamda kamu zararından danışmanlık hizmeti alınmasını öngören ve tüm aşamalarını yürüten Harcama Yetkilisi … (Destek Hizm. Daire Başkanı) tek başına sorumlu tutulmuştur. Oysa 5018 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde kamu giderinin gerçekleştirilmesi sürecinde Harcama Yetkilisinin yanı sıra Gerçekleştirme Görevlileri de görev yapmaktadır. Ödeme emri belgelerini düzenleyen, imzalayan Gerçekleştirme Görevlilerinin kusuru aranmaksızın sorumluluğunun kaldırılması yukarıda yer verilen mali sorumlulukla ilgili mevzuat hükümlerine uygun düşmez.

İhale yetkilisi olarak alımı uygun gördüğü ileri sürülen Yönetim Kurulunun Kararına gelince; bu Kararda; alınacak hizmetin içeriğine, mevzuatına uygun olup olmadığına yönelik bir belirleme yapılmadığı, Destek Hizmetleri Daire Başkanlığının olura, onaya sunduğu belgenin aynen kabul edildiği görülmektedir. Bu manada, Yönetim Kurulu Kararının, ihtiyaç tespitine binaen mevzuatın aradığı sınırlar içerisinde bir danışmanlık hizmeti almak yönünde irade beyanı olduğu anlaşıldığından, ihale konusu iş kalemlerinin mevzuata uygun teşekkül ettirilmesi ve alımın gerçekleştirilmesinde … tarih ve … sayılı Kararı imzalayan Yönetim Kurulu üyelerinin sorumluluğu bulunmamaktadır.

Bu itibarla; bir önceki Temyiz Kurulu Kararında yer alan gerekçeler doğrultusunda 411 sayılı Ek İlam hükmünün Gerçekleştirme Görevlilerinin de mali sorumluluğa dâhil edilmesi gerektiği gerekçesi ile bozulması gerekir.