Demonstrasyon Uygulamasında Özellik Arzeden Hususlar ,Demonstrasyon Uygulaması Hangi Birim ya da Komisyon Tarafında Yapılır?
 

İhalelerde son dönemde önem arz eden konulardan birisi de demonstrasyon uygulamasıdır. Demonstrasyonu kısaca ihale yoluyla temini yapılacak şeyin tanıtımının yapılmasıdır diye tarif edebiliriz. Bu makalemizde mal alım ihalelerinde demonstrasyon işlemi hakkında bilgi vermeye çalışacağız.

Demonstrasyon ve Yasal Dayanak

Demonstrasyon kavram olarak Kamu ihale Kanunu'nda yer almamakla birlikte Kanun'un 10 uncu maddesinde mesleki ve teknik yeterliliğin teyidi maksadıyla tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının talep edilebileceği hükmü yer almaktadır. Teyit işlemi idarenin talebi üzerine yapılacaktır. 4734 sayılı yasanın bu maddesi idarelerin demonstrasyon işlemini talep etmelerine yasal dayanak olarak kabul edilmektedir. Kanunda bu madde dışında işleme dayanak teşkil edecek başkaca bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenleme idarelerin teknik şartnameye uygun mal almalarını sağlamak için yapılmıştır.  İhale Komisyonunun teşkilinde konunun uzmanı iki üyenin yer alması gerektiği hükmü ile demonstrasyon uygulaması birlikte düşünüldüğünde; demonstrasyon idarelere ihaleden önce teklif edilen malın teknik yeterliliğinin tespit etme imkanı tanımaktadır. Böylelikle teknik şartnameye aykırı olan ürünlerin yer aldığı teklifleri reddetme imkanı tanımaktadır.

Kamu İhale Kanunu'nda bu konuda başkaca bir düzenleme yer almamaktadır. Dolaysıyla, konu hakkında tereddüde düşüldüğü zaman gerek idarenin gerekse isteklilerin başvuracağı ikinci adres olan Kamu İhale Genel Tebliği ile Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde nasıl bir düzenleme yapıldığı hususu önem kazanmaktadır. İkincil mevzuatta konu hakkında detaylı düzenleme yapılmış mıdır? Yoksa bu mevzuatlarda da 4734 sayılı Kanunda benimsenen usule göre mi düzenleme yapılmıştır?

Öncelikle, Kamu İhale Genel Tebliğ'ine bakalım. Kamu İhale Kanunu Genel Tebliğ'inde demonstrasyon başlığı altında bir düzenleme bulunmamaktadır. Tebliğ'in tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman başlığını taşıyan 57 inci maddesinde de detaylı bir düzenleme yer almamaktadır. Söz konusu maddede dokümanlara ilişkin düzenleme yapılırken Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin esas alınması, numunelerin tutanakla teslim alınması ve aday ve isteklinin numuneleri teslimine yönelik idari şartnamede düzenleme yapılması gibi düzenlemelere yer verilmiştir. Bundan da anlaşılacağı üzere,  Kamu İhale Genel Tebliğ'inde konu hakkında detaylı bir düzenleme yer almamaktadır.

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nde de ayrıntılı bir düzenleme yer almayıp konuyla ilgili tek düzenleme yönetmeliğin 43 üncü maddesinde yer almaktadır. Genel Tebliğin 57 inci maddesiyle aynı başlık altında yer alan düzenlemede;

-İsteklilerce teklif edilen malların teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunlunu sağlamak amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog ile doküman ve fotoğraf isteyebileceğini, doküman istenildiği durumlarda mal alımı özel imalat sürecini gerektirmiyorsa mutlaka katalog da istenilmesi gerektiği,

- İsteklilerden istenilen numunenin sunulma ve komisyonca değerlendirme yöntemine ilişkin düzenlenmenin ayrıntılı olarak  ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılacağı,

-İş ortaklığında teklif edilen mal esas alınarak ortaklardan biri, birkaçı veya tümü tarafından teklif edilen mala ilişkin olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılan düzenleme çerçevesinde; numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf sunulacağı,

-Konsorsiyumların katılabileceği ihalede, işin uzmanlık gerektiren kısımları göz önünde bulundurularak numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğrafa yönelik düzenleme her bir kısım için ayrı ayrı yapılacağı ve ayrıca konsorsiyum ortaklarından her birinin  yeterlik kriterini sağlamak zorunda olduğu,

belirtilmiştir.

Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ndeki düzenlemelere baktığımızda madde metninde geçen ifadelerin demonstrasyon uygulamasından ziyade numune ve katalog değerlendirilmesine yönelik olduğunu görüyoruz. Dolayısıyla, demonstrasyon uygulamasında mevzuatta yer alan düzenleme uygulamada yaşanan sorunların çözümü için yeterli olamamaktadır. Bu belirsizlik bazı durumlarda gerek idareyi gerekse isteklileri tereddüte düşüren işlemlerin yapılmasına sebep olmaktadır. Kimi zaman idareyle istekliler arasında uyuşmazlıklar yaşanmakta ve konu itirazen şikayet yoluyla Kamu İhale Kurumu'na ve daha sonraki süreçte mahkemelere taşınmaktadır. Mevzuattaki boşluk sebebiyle uygulamaya KİK kararları  yön vermektedir. Ancak, bu alandaki boşluğu gidermek için bir an evvel yasal düzenleme yapılması  gerektiğini düşünüyoruz.

Demonstrasyon Uygulamasında Özellik Arzeden Hususlar

Demonstrasyon uygulamasında Kamu İhale Kanunu, Kamu İhale Genel Tebliği, Mal Alım İhaleleri Uygulamaları Yönetmeliği ve  KİK Kararları çerçevesinde dikkat edilmesi gerekli olan konuları aşağıda maddeler halinde açıklayacağız.

1- Demonstrasyon Uygulaması Mutlak Surette Yapılmak Zorunda mıdır?

İdareler için demonstrasyon mutlak surette yapılması gereken bir işlem olmayıp ihtiyari bir uygulamadır. İdareler teklif edilen malların teknik şartnameye uygun olup olmadığını tespit için mutlak surette demonstrasyon ya da katolog uygulaması yapmak zorunda değildir. İdare bu hususta takdir yetkisine sahiptir. İhalede teklif edilen malın teknik şartnameye uygunluğunu malın teslimi sırasında muayene ve kabul komisyonlarında yapılacak işlemler neticesinde de değerlendirebilir. Bu aşamada bir sorun tespiti işlemlerin uzamasına sebep olur. İkinci en uygun teklif ile en uygun teklif arasında fiyat farkı ne kadar fazlaysa kurumunun ekonomik açıdan da zararı o kadar fazla olur.  Ancak, demonstrasyon ya da katalog uygulaması olası riskleri bu aşamaya taşımadan başlangıç aşamasında çözer. Böylelikle daha sonra yaşanması muhtemel bir çok sorunun önüne geçmiş olur.

2-Demonstrasyon Uygulaması Hangi İhale Dokümanında Düzenlenmelidir?

İdarelerin demonstrasyon yapıp yapmama konusunda takdir yetkisinin olduğunu ifade ettik. Demonstrasyon yapılmasına karar verilmesi halinde ise öncelikle idari şartnamede bu hususa yer verilmesi gerekir. İdari şartname isteklilere talimatları içeren belgedir. Bir başka ifadeyle, ihale sürecinin ne şekilde olacağı ve isteklilerin neler yapmaları gerektiği idari şartnameyle düzenlenir. Dolayısıyla, demonstrasyon ve katalog uygulaması yapılacaksa bu hususa idari şartnamede yer verilmelidir. İhale dokümanında yer alan bu hususun ihale ilanında da yer alması gerekmektedir. İdari şartnamede demonstrasyon uygulaması yapılabileceğine dair düzenleme yapılması halinde ihaleye katılan tüm isteklilere demonstrasyon yaptırmayı ya da katalog alımını zaruri kılmaz. İdari şartnamede demonstrasyon  yapılıp yapılmamasının idarenin takdirine olan ihalelerde demonstrasyon yapılmaması mevzuata aykırılık teşkil etmez. KİK'nun itirazen şikayet üzerinde vermiş olduğu 2016/UM.II-3120 sayılı kararı da aynı yöndedir.

İdari Şartnamede belirtilen süre geçtikten sonra demonstrasyon yapılması ise Kamu İhale Kurumu'nun 2014/UM.III-3626 kararı ile mevzuata aykırı bulunmamıştır.

Şartnamede düzenleme yapılmadığı durumlarda  demonstrasyon yapılmasının mümkün olup olmadığı hususunda ise mevzuatta hüküm olmamakla birlikte demonstrasyon yapılamayacağını düşünüyoruz. Bu durumda idareler teklif edilen ürünleri ancak ihale sonunda ve muayene kabul komisyonları marifetiyle inceleyebilirler. İdareler idari şartnamelere hüküm koyarak demonstrasyon işlemi için isteklilerden taahhütname talep edemezler. İdari şartnamede hüküm bulunmamasına rağmen teknik şartnamede hüküm bulunması halinde demonstrasyon yapılmasında bir beis bulunmamaktadır.

3-Demonstrasyon Uygulaması Hangi Birim ya da Komisyon Tarafında Yapılır?

Demonstrasyon uygulamasının kimin tarafından ve ne şekilde yapılacağına dair mevzuatımızda özel bir düzenleme yapılmamıştır. İhale sürecinde yapılacak işlemler hakkında değerlendirmede bulunmak için ihale komisyonu dışında başka bir komisyon kurulamayacağı mevzuatta ifade edilmiştir. Böylelikle ihale sürecindeki tüm işlemlerin tek elden yürütülüp meydana gelebilecek karmaşaların önüne geçilmek istenilmiştir. İhale komisyonunda bu konuda değerlendirme yapmak üzere iki uzman personelin bulunduğu da göz önüne alındığında başka bir birim ya da komisyona görev verilmesine gerek olmadığı görülecektir.   Kamu İhale Kurumu da 2017/UM.II-397 sayılı kararında demonstrasyon işlemine ihale komisyonu üyeleri dışında kimsenin katılamayacağına karar vermiştir.

Demonstrasyon uygulamasını ihale komisyonu üyelerinin yapacağı anlaşılmakla birlikte demonstrasyon uygulamasında komisyonun tüm üyelerinin katılıp katılmayacağı veyahut dışarıdan bir üyenin alınıp alınmayacağı konusunda zaman zaman tereddütler yaşanmaktadır. Bu konuda mevzuatta net bir hüküm bulunmamaktadır. Uygulama daha çok Kamu İhale Kurumunun vermiş olduğu kararlar ile şekillenmektedir. Kurum kararları ışığında bu sorulara cevap vermeye çalışacağız.

Kamu İhale Kurulu vermiş olduğu kararlarda ihale komisyonu üyelerinin tamamının demonstrasyon işlemine katılmasına gerek olmadığını belirtmekle birlikte uzman üyelerin demonstrasyon uygulamalarına mutlak surette katılması gerektiğini ifade etmiştir. Demonstrasyon uygulamasının mantığını düşündünüzde ihale komisyonu üyelerinden bu iş için en uygun olanların konunun uzmanı personel olduğunu görürsünüz. Bu sebeple, KİK vermiş olduğu kararlarda konunun uzmanı olan personellerin katılmadığı demonstrasyon uygulamasını mevzuata aykırı bularak itirazen şikayet başvurusuna konu yapılan ihaleleri iptal etmiştir. KİK, ihale komisyonunda görev yapan uzman üyelerden sadece birisinin katılımı ile yapılan demonstrasyon işlemini mevzuata aykırı olduğu gerekçesiyle iptal etmiştir. Kamu İhale Kurumunun konuya dair kararının numarası ise 2013/UM.I-1606'dır. İhale Komisyonu üyeleriyle birlikte dışarıdan başka bir kişinin demonstrasyon işlemine katılması da mevzuata uygun değildir.

4-Diğer İşlemler

Demo uygulamasına ilişkin İkincil mevzuatta yer alan hükümler incelendiğinde numunelerin teslim alınması işleminin tutanakla yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Teslim alınan numunelere ilişkin  tutanağın bir nüshası da aday veya istekliye verilmesi gerekir. Tutanak tanzimi ile teslim alınması daha sonra aday veya isteklilerin yapacağı itirazen şikayet işlemlerinde idarelerin yaptıkları işlemin mevzuata uygunluğunu ispat açısından kolaylık sağlar. Dolayıyla, idarelerin demonstrasyon işlemlerini bir tutanağa bağlamaları ve talep halinde bu tutanağın ilgili makamlara tevdii idarelerin işini kolaylaştırır.

Son söz olarak demonstrasyon uygulamasında mevzuatta yer alan düzenlemelerin yetersizliğini ve mevzuatta mutlaka düzenleme yapılması gerektiğini bir kez ifade etmek gerektiğini düşünüyoruz.

Güncelleme Tarihi: 20 Eylül 2022, 09:59