Kamu İhale Kanununa Göre Geçici Teminatlar

Kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinin ihale işlemlerinin önemli konularından birisi teminatlardır. Teminatlar ihale konusu mevzuata uygun şekilde yerine getirilmesini sağlamak için alınır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nda olduğu gibi 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nda da teminatlarla ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Kamu İhale Kanunu'nda teminatlar geçici ve sürekli teminatlar olarak ikiye ayrılmış olup bu çalışmamızda geçici teminatlar hakkında bilgi vermeye çalışacağız.

Geçici Teminat Hakkında Genel Bilgi ve Geçici Teminat Oranı

Geçici Teminat 4734 sayılı yasanın 33 üncü maddesi ile düzenlenmiştir. Geçici teminat, kişinin teklif ettiği bedeli esas alınarak belirlenir. Geçici teminat ile amaçlanan şey firmaların ihalelere afaki teklif vermelerinin önüne geçilmek istenmesidir İstekliler ihaleye verdikleri teklifin en az yüzde üçünü geçici teminat olarak vermek zorundadırlar.  Kanun geçici teminat olarak alınması gereken asgari tutarı belirlemiş olup isteklinin bu tutarın üzerinde teminat vermesinde bir sakınca bulunmamaktadır. Bazı firmalar teklif ettikleri bedellerin diğer isteklilerce tespit edilmesini önlemek için %3'lük oranın üzerinde teminat vermektedirler.

Geçici teminat alınması, mevzuatta yer alan istisnalar dışında, ihaleye katılım için zorunluluk olup idarelerin isteklilerin geçici teminatlarını kontrol etmeleri gerekmektedir.  İdareler ihale dokümanında ve ihale ilanında geçici teminat alacaklarına dair düzenlemeye yer vermek zorundadır. Geçici teminat alınma zorunluluğu danışmanlık ihaleleri için bulunmamaktadır.  Danışmanlık ihalelerinde geçici teminat alınmayacaksa bu hususun ihale dokümanında mutlaka yer alması gerekmektedir. Aksi takdirde, danışmanlık ihaleleri için geçici teminat alınması lüzum eder.

Bu konuda merak edilen hususlardan birisi de doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda geçici teminat alınması gerekip gerekmediğidir. İhale kanununda yapılan değişiklikle ihale usulü olmaktan çıkarılan doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda geçici teminat alınma zorunluluğu bulunmamaktadır.

Geçici Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler

Kamu İhale Kanunu'nun 34 üncü maddesinde teminat olarak kabulü mümkün olan değerler sayılmıştır.

a) Tedavüldeki Türk Parası.

b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları.

c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.

 İlgili mevzuatına göre Türkiye’de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat mektubu olarak kabul edilir. Aynı şekilde, Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye’de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları da teminat olarak kabul edilir.

Teminat mektupları konusunda idarelerin sıkça sorun yaşaması bu konuda farklı düzenlemeleri de gündeme taşımaktadır. Bu konuda yapılması düşünülen düzenlemelerden birisi kefalet sigortası sistemi ya da teminat sigortası sistemidir. Sistem şu an için yasal olarak düzenlenmemiş olup düzenlemeler yapıldığı zaman konu hakkında müstakilen bilgilendirme yapılacaktır.

Hazine müsteşarlığının faiz ilave ederek ihraç ettiği senetlerin anaparaya tekabül eden kısmı teminat olarak kabul edilir.

Teminat olarak kabul edilen değerlerden teminat mektupları konusunda bir kaç noktaya değinmekte fayda bulunmaktadır.  Geçici teminat mektupları Kamu İhale Kurumunun belirlemiş olduğu kapsam ve şekle uygun olarak düzenlenmelidir. Tekliflerin geçerlilik süresinden en az 30 gün fazla süreli olmak şartıyla geçici teminat mektuplarında geçerlilik süresi bulunmak zorundadır. İdarece tekliflerin geçerlilik süresi uzatılırsa, geçicisi teminat mektubunun süresi de aynı süreyle uzatılır.

Geçici teminat olan değerlerden teminat mektubu dışındakilerin saymanlık veya muhasebe müdürlüklerine yatırılması gerekir. Teminat mektupları ise ihale komisyonuna teslim edilir. Teminat olarak kabul edilen değerler birbirleri ile değiştirilebilir. Bu konuda idarelerin zaman zaman teminatların değiştirilmesi talebini kabul etmedikleri olmaktadır. Kanunun açık ifadesi karşısında idarelerin değişim taleplerini kabul etmesi gerektiğini ifade etmek istiyoruz. Teminatların haczedilemeyeceği de yine kanunun emredici hükümlerinden birisidir.

Teminat olarak kabul edilecek değerler konusunda bir sorun da yüklenicinin Bütçe emanetinde yer alan alacağının geçici teminat olarak kabul edilip edilmeyeceği meselesidir. Bu konuda 4734 sayılı yasada hüküm olmamakla birlikte Muhasebat Genel Müdürlüğü’nün 15 Sıra Nolu Tebliğ’inde hüküm bulunmaktadır. Tebliğ bu alacakların geçici teminat olarak kabul edileceğini ifade etmiştir. Bu konuda yaşanan tereddütlerin ve 15 Sıra Nolu Tebliğ kapsamında olmayan idarelerin yaşadığı ikilemlerin giderilmesi için yasal düzenleme şarttır.

Teminatın Gelir Kaydedilmesi

Kanunda öngörülen ve aşağıda maddeler halinde yer alan durumlarda idareler geçici teminatları gelir kaydetme hakkında sahiptir. 

a) 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihaleye katılımda yeterlilik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesi kapsamında sunulan taahhütnamelerde gerçeğe aykırı hususlar bulunması halinde istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir. İhale üstünde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu kanıtlayıcı belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde ihale dışı bırakılır. Ayrıca, geçici teminatı da gelir kaydedilir.

b)Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar sayılmıştır.  İhaleye katılamayacak durumda olmasına rağmen kimi zaman kişilerin ihaleye katıldıkları görülür. İhaleye katılması yasak olmasına rağmen ihaleye katılan kişilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekir.

c) Kamu İhale Kanunu'nun 37 inci maddesinde tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır.  Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi ve belge eksikliğinin tamamlatılması için istekliye yazılı olarak bildirim yapılır. Belirlenen süre zarfında eksilerini tamamlayan istekli ihale dışı bırakılarak geçici teminatı gelir kaydedilir.

d) Sözleşme yapmada isteklinin sorumluluğu Kamu İhale Kanunu’nun 44 üncü maddesi ile düzenlenmiştir. İhale sonucunda en avantajlı teklif sahibi sözleşmeye davet edildiği halde sözleşme imzalamazsa protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın teminatı gelir kaydedilir. Daha sonra en avantajlı ikinci teklif sahibi sözleşme imzalamaya davet edilir. O da yükümlülüğünü yerine getirmezse geçici teminatı gelir kaydedilir.

Teminatın gelir kaydedilmesi konusunda en sık yaşanan tartışma teklif bedelinin yüzde üçünün üstünde teminat verilen ihalelerdir. Teminatın gelir kaydedilmesini gerektirir bir durum olduğunda teminatın yüzde üçü mü yoksa tamamı mı gelir kaydedilecektir. Bu konuda yargı kararları teminatın yüzde üçünün gelir kaydedilip artan tutarın iadesi yönündeyken Sayıştay kararları ise teminatın tamamının gelir kaydedilmesi yönündedir. Bu konudaki karmaşaya son vermek için yasal düzenleme yapılması zorunludur.

Geçici Teminat İadesi

Geçici Teminat mevzuatta öngörülen durumların oluşması halinde iade edilir.

a-İhalenin ekonomik açıdan en avantajlı ve ekonomik açıdan ikinci en avantajlı teklifleri belirlendikten sonra geri kalan isteklilerin teminatı iade edilir.

b-Ekonomik açıdan en anatajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanıp kesin teminat yatırıldığında geçici teminatı iade edilir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanmasının akabinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin geçici teminatı da iade edilir.

c-İhalenin idarece iptali durumunda teminat iade edilir.

d-İdarenin sözleşme yapma konusunda üstüne düşen yükümlülükleri yerine getirmemesi halinde kanunda öngörülen usulü işlemleri yapmak suretiyle isteklinin taahhüdünden vazgeçme hakkı bulunmaktadır. Bu hakkın kullanılması halinde geçici teminat iade edilir.