Devlet İhale Kanuna Göre Teminatın Gelir Kaydı

2886 göre Yapılan İhalelerde Teminatın Gelir Kaydı İşlemleri  2886 sayılı kanuna göre yapılan kiralama ihalelerinde ihalenin iptal edilmesi nedeniyle teminatın gelir kaydı

Devlet İhale Kanuna Göre Teminatın Gelir Kaydı

2886 göre Yapılan İhalelerde Teminatın Gelir Kaydı İşlemleri 

Daha önce yayınladığımız Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı'nda ihale sözleşmenin feshi sebebiyle teminatın gelir kaydedilmesine karar verilmesi durumunda, teminatın alındığı tarihten gelir kaydedildiği tarihe kadar aylık üretici fiyat endeksine göre güncellenmesi ve güncellenen bu tutarın gelir kaydedilmesi gerektiği halde bu işlemin yapılmaması sebebiyle kamu zararına sebebiyet verildiğine hükmetmiştir. Bu kararda ise 2886 sayılı yasaya göre yapılan ihalelerde sözleşmenin feshi halinde teminatın gelir kaydedilmesi gerektiği, ancak teminatın güncellemesine gerek olmadığına karar verilmiştir.

Teminatın Gelir Kaydına İlişkin Örnek Sayıştay Kararı 

Kamu İdaresi Türü

Belediyeler ve Bağlı İdareler

Yılı 2012

Dairesi 5

Dosya No 39585

Tutanak No 40922

Tutanak Tarihi 20.10.2015

Kararın Konusuİhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar

Firmanın yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle gelir kaydedilen teminat mektubunun güncelleme yapılmadan gelir kaydedilmesi.

Duruşma talebinde bulunan ………. ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü;

202 sayılı ilamın 14. maddesi ile Belediye hizmet binasının yapılması taahhüdünde bulunan yüklenici firmanın bu yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle gelir kaydedilen teminat mektubunun güncelleme yapılmadan gelir kaydedilmesi nedeniyle ………. TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

Sorumlu adına Avukat ………. temyiz dilekçesinde özetle; 2007/1505 sayılı Belediye Encümen kararından ve ekteki eser sözleşmesinden de anlaşılacağı üzere yapılan ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapıldığını,

4735 Sayılı Kamu İhaleleri Sözleşmeleri Kanunu’nun amacının Madde-1 de yazdığı gibi "… Bu Kanunun amacı, ( 4734 sayılı) Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek...." olduğunu,

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapılan bir ihalede alınan teminat mektubu ile ilgili olarak, ancak 4734 sayılı kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesinde kullanılan 4735 Sayılı Kanun hükümleri ilgi tutularak tazmin kararı verilmesinin ilgili yasal mevzuata ve hukuka uygun olmadığını,

2886 Sayılı Devlet İhale Kanunu, hem ihale işlemlerine ilişkin esas ve usulleri, hem de ihale sonucunda imzalanacak sözleşmelere ilişkin hususları düzenlerken; 4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Yasası’nın, 4734 Sayılı Kamu İhale Yasasına tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu kanun hükümlerine göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanmasına ilişkin olarak ayrıca çıkarıldığını,

4735 sayılı Kanun’un 39/a maddesinin; "Kamu İhale Kanununa göre yapılan ihalelere ilişkin düzenlenen sözleşmeler açısından 08.09.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümleri uygulanmaz" hükmünü içerdiğini,

2886 sayılı Yasa’nın 57. maddesinde ihale yapıldıktan fakat sözleşme imzalanmasından önce ihale alıcısının yükümlülüklerini yerine getirmemesinin sonuçları, 62. maddesinde ise ihale tamamlanıp sözleşme akdedildikten sonra ihale alıcısının yükümlülüklerini yerine getirmemesinin sonuçlarının düzenlendiğini,

Buna göre; sözleşme imzalanmasından sonra ihalenin feshinin sonuçları açısından konuya bakılacak olursa, söz konusu hususun 2886 sayılı Yasa’nın 62. maddesinde düzenlendiğini, sözleşmenin imzalanmasından sonra ihale alıcısının taahhüdünden vazgeçmesi veya sözleşme hükümlerine aykırı davranması durumunda ayrıca hüküm almaya gerek olmaksızın kesin teminatın gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek genel hükümlere göre tasfiye edileceğinin öngörüldüğünü, ayrıca gelir kaydedilen kesin teminatın ihale alıcısının borcuna mahsup edilmeyeceğinin düzenlendiğini, bu noktada yasanın, sözleşmenin imzalanmasından sonra idare ile ihale alıcısı arasında özel hukuk ilişkisi kurulduğunu ve ihtilafın sözleşme hukuku/borçlar kanunu çerçevesinde çözülmesi gerektiğini emrettiğini,

Genel hükümlere göre (Mülga Borçlar Kanunu md. 106. Türk Borçlar Kanunu md. 125) sözleşmelerde borçlunun direnmesi sonucu borç yerine getirilmemişse alacaklıya üç yetki tanındığını:

a - Her zaman için ifa gecikme tazminatı isteğinde bulunabilir,

b- Derhal ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini isteyebilir,

c - Veya ifadan vazgeçip akdi fesh eder ve menfi zararını isteyebilir.

2886 sayılı yasanın 62. maddesinin borçlu olan müteahhit veya müşterinin direnmesi halinde alacaklı İdareye Borçlar Kanunu’nun 106. maddesinin aksine yalnız sözleşmeyi fesih yetkisini tanıdığını, eğer ki, ihale tamamlanıp sözleşme imzalandıktan sonra ihale alıcısı sözleşmeye aykırı davranışı ile ihalenin ve sözleşmenin bozulmasına sebep olmuş ise İdarenin sözleşmeyi feshedip menfi zararını talep edebileceğini, ayrıca cezai şart niteliğinde bulunan ve gelir kaydedilen kesin teminatın açık yasa hükmü nedeniyle menfi zarardan mahsup edilmeyeceğini,

İlgili firmanın 30.07.2012 tarih 616 sayılı yazı ile uyarıldığını, ………. Belediyesine müracaatta bulunulması aksi takdirde teminat mektubunun, gecikme zammı saklı kalmak koşuluyla ilgili bankadan tahsil edileceğinin bildirildiğini, ilgili firmadan uyarıya rağmen bir müracaat gelmeyince 14.08.2012 tarih 17828 nolu muhasebe fişinden anlaşılacağı üzere teminat mektubunun paraya çevrilerek gelir kaydı yapıldığını,

Söz konusu bu işlemin tamamıyla ilgili mevzuatına ve kanuna uygun olarak tesis edildiğini,

Ekte sundukları evraklardan da anlaşılacağı üzere ilgili Firma ile ………. Belediyesi arasındaki ihale, şartname ve sözleşme işlemlerinin 2886 Sayılı Devlet İhale Yasası uyarınca gerçekleştirildiğini, 2886 Sayılı Yasa hükümlerine göre; teminat mektuplarının paraya çevrilmesine ilişkin prosedür işlemlerinde "güncelleme" ve buna göre karşı taraftan tahsilat işleminin söz konu edilemediğini,

Çünkü işlemlerin 4734 Sayılı ve 4735 sayılı Yasa hükümlerine tabi olarak değil, 2886 sayılı yasa hükümlerine göre yapıldığını, tüm bu nedenlerle güncelleme yapılarak tahsilata gidilmesinin mevzuata aykırılık teşkil edeceğini, Belediye ile firma arasındaki sözleşmeden doğan uyuşmazlıklar ve alacak verecek işlemlerinin adli yargının çözüm sürecini gerektirdiğini, 2886 Sayılı Yasa’nın emrinin sadece teminat mektubunun paraya çevrilerek gelir kaydına ilişkin olduğunu, güncellemeye ilişkin bir hüküm bulunmadığını,

Yasal olarak, 2886 Sayılı Yasaya göre tesis edilen söz konusu işlemlerde, teminat mektubunu paraya çevirirken güncelleme yapılması mümkün olmadığından, ilgili firmadan, ………. Belediyesinin 26.02.2013 tarih ve 1138 sayılı yazısı ile faiz talebinde bulunulduğunu, firmanın talebi yerine getirmemesi üzerine de hukuki işlem başlatılması için ………. Belediyesi Hukuk İşlerine yazı yazıldığını,

Teminat mektubunun paraya çevrilip gelir kaydının yapılmasından sonra faiz talebi ile de ilgili olarak adli yargıda dava açıldığını, davanın yargılama aşamasında olup, ………. Asliye Hukuk Mahkemesi'nde halen derdest olduğunu,

Üst yönetici olarak da bu anlamda müvekkilinin sorumluluğunu gerektiren bir hususun da bulunmadığını belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Duruşma talebinde bulunan ………. temyiz dilekçesinde belirtilen hususları tekrarlayarak tazmin hükmünün kaldırılmasını istemiştir.

Sayıştay Başsavcılığı; “2007/1505 sayılı encümen kararında yapılacak işe ilişkin ihale usulünün, 2886 sayılı İhale Kanunu’nun 35/a maddesi olarak belirlendiği, düzenlenen eser sözleşmesinde ihale konusunun; ………. merkez kirişhane mahallesinde bulunan arsaların satış şartnamesi ve ………. Belediye Encümeninin 20.09.2007 tarih ve 2007/1505 sayılı encümen kararı gereğince, ………. Belediyesi tarafından gösterilecek taşınmaz üzerine .... YTL keşif bedelli belediye hizmet binasının bedelsiz yapımı olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Dilekçe ekindeki belgelerden, belediyenin mülkiyetinde bulunan arsaların satışıyla ilişkilendirilerek, bedelsiz olarak belediye hizmet binası yapılmasını öngören bir şartnamenin belediye tarafından hazırlandığı ve 2886 sayılı Kanunun 35/a maddesi gereğince ihaleye çıkıldığı ve bu çerçevede ihale üzerinde kalan yükleniciyle belediye tarafından hazırlanan keşif ve şartname çerçevesinde hizmet binası yapımını öngören bir sözleşmenin imzalandığı anlaşılmaktadır.

İhale, 2886 sayılı Kanuna göre yapılmış olup, ihaleye ilişkin tasfiye işlemleri ve teminat mektuplarının gelir kaydedilmesi durumları da bu kanuna göre yapılaması gerekmektedir.

2886 sayılı Kanunun ‘müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması' başlıklı 62 nci maddesinde; ‘Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin' taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.’ denilmektedir.

Belediye tarafından yapılan ihale işlemleri 2886 sayılı Kanun hükümlerine göre yapıldığından teminat mektubunun gelir kaydedilmesi işlemi de 2886 sayılı Kanunu göre yapılması gerektiği düşünülmekte olup, idare tarafından yapılan işlemlerin mevzuata uygun olduğu ve kamu zararını oluşturmadığı değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin kabul edilerek Daire tarafından verilen tazmin hükmünün kaldırılması yönünde karar verilmesinin uygun olacağı düşünülmektedir.“ şeklinde görüş bildirmiştir.

Rapor dosyası ve ekleri incelendiğinde; ihalenin 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapıldığı, müteahhidin sözleşme hükümlerine göre yükümlülüklerini yerine getirmemesi üzerine sözleşmenin feshedildiği, teminatın gelir kaydedildiği ve gelir kaydının yapılmasından sonra faiz talebi ile ilgili olarak adli yargıda dava açıldığı anlaşılmaktadır.

İhale 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre yapılmış olup, sözleşmeye ilişkin tasfiye ve teminat mektuplarının gelir kaydedilmesi işlemlerinin de 2886 sayılı Kanun’a göre yapılması gerekmektedir.

2886 sayılı Kanun’un "Müteahhit veya müşterinin sözleşmenin bozulmasına neden olması” başlıklı 62. maddesinde;

“Sözleşme yapıldıktan sonra 63 üncü maddede yazılı hükümler dışında müteahhit veya müşterinin taahhüdünden vazgeçmesi veya taahhüdünü, şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi üzerine, idarenin en az 10 gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatı gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Gelir kaydedilen kesin teminat, müteahhit veya müşterinin borcuna mahsup edilemez.” denilmektedir.

Bu hükümden de anlaşılacağı üzere “kesin teminatın gelir kaydedileceği” belirtilmiş ancak teminatın güncelleneceğine ilişkin herhangi bir ifade yer almamıştır. Gerek 2886 sayılı Kanun’da gerekse yapılan sözleşmede, teminatın gelir kaydedilmesi sırasında güncelleneceğine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmadığından idare tarafından yapılan işlem mevzuata uygundur. Kaldı ki, teminatın gelir kaydının yapılmasından sonra faiz talebi ile ilgili olarak adli yargıda dava da açılmıştır.

Bu itibarla 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesinin 7’nci fıkrası uyarınca, yukarıda belirtilen hususların tekrar değerlendirilmesini teminen 202 sayılı ilamın 14. maddesi ile verilen tazmin hükmünün BOZULARAK dosyanın Dairesine TEVDİİNE,

(... Daire Başkanı ………. ile üyeler ………., ………., ………. ve ……….’ün; “Belediye ile firma arasında imzalanan sözleşme hükümleri uyarınca Belediyenin hizmetin ifasını talep etmesi gerekmektedir. Dolayısıyla sadece teminatın gelir kaydedilmesi yeterli olmayıp, ayrıca hizmet binasının yapılması taahhüdünde bulunan yükleniciden bu taahhüdünü yerine getirmesinin talep edilmesi, hizmet ifa edilmediği takdirde ayrıca buna ilişkin bedelin de yüklenici firmandan talep edilmesi gerekmektedir.

Dolayısıyla bu hususun da araştırılarak buna göre yeniden hüküm tesisini teminen tazmin hükmünün bozularak dosyanın Dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.” şeklindeki ayrışık görüşlerine karşı) oyçokluğu ile,

Karar verildiği 20.10.2015 tarih ve 40922 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Güncelleme Tarihi: 19 Mart 2020, 09:09
YORUM EKLE