İhalede Anahtar Teknik Personel Çalıştırılması Danıştay Kararları
4734 sayılı kamu ihale kanununa göre yapılan ihalelerde çalıştırılacak olan anahtar teknik personel çalıştırılmasına ilişkin çeşitli zamanlarda verilmiş olan danıştay kararları yazımız ekindedir.
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/923 E. , 2017/1830 K.
İstemin Özeti : İstanbul 3. İdare Mahkemesi'nin 02.03.2017 tarih ve E:2017/281, K:2017/508 sayılı kararının; davacının Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliği ekinde standart form olarak yer alan "anahtar teknik personel listesini" sunmadığı, eksik belge sebebiyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi : Temyiz isteminin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava, .........................Tanzimi İşi ihalesinde davacı şirketin "Anahtar Teknik Personel Listesini (Standart Form KTB 31/U)" sunmadığı gerekçesi ile teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlem ile ihalenin Alay İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şti.'ne verilmesine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce; uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için davacının sunmadığı “Anahtar teknik personel listesi”nin niteliğinin ortaya konulması gerektiği, belli istekliler arasında ihaleusulü ile ihale edilen uygulama işlerinde uygulanacak tip idari şartnamenin ve davalı idare tarafından hazırlanan standart formun incelenmesinden, bu belgenin ihaleye katılan isteklilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunan en az 5 yıl deneyimli anahtar teknik personel niteliğinde mimar çalıştırdıklarını belgelendirmeye yönelik bir belge olduğunun görüldüğü, öte yandan, davacı tarafından ihaleye katılım aşamasında sunulan “Anahtar teknik personel niteliğindeki personel listesi” ile “Anahtar teknik personel beyannamesi”nin, "Anahtar teknik personel listesi"nde aranan bilgileri (Adı soyadı/Unvan/Toplam Deneyimi/Yıl) kapsadığı, davacı istekli tarafından ismi verilen mimarın 26.11.1982 gününden başlayarak üye olduğu bilgisini içeren TMMOB Mimarlar Odası Üye Tanıtım Belgesinin, ........... tarihli Orta Doğu Teknik Üniversitesi Yüksek Lisans diplomasının, ...............tarihli Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin ve 11.06.2007 tarihli İmza Sirkülerinin de bu bilgileri tevsik ettiği, bu durumda; davacı tarafından “Anahtar teknik personel listesi” sunulmamış olsa da sunulan diğer bilgi ve belgelerden ihale kapsamında ismi verilen mimarın, ihale tarihinden önce ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde çalıştığının, en az 5 yıl deneyimi bulunduğunun açıkça anlaşılması nedeniyle anılan belgenin sunulmamış olmasının esasa etkili bir eksiklik olarak değerlendirilemeyeceği, ihale mevzuatı gereğince belgelerdeki esasa etkili olmayan bilgi eksikliklerinin sonradan tamamlatılabileceği karşısında, davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması suretiyle gerçekleştirilen dava konusu ihale işleminde mevzuata ve hukuka uygunluk bulunmadığı, nitekim Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 08.10.2012 tarih ve E:2012/2116, K:2012/2363 sayılı kararında da; istekli tarafından sunulan diğer bilgi ve belgelerden, formla aranılan bilgilerin tevsik edilmesi hâlinde standart formun eksikliğinin esasa etkili olarak değerlendirilmeyeceğinin vurgulandığı, öte yandan, davalı idarece Mahkeme kararı doğrultusunda davacı ile birlikte diğer isteklilerin de teklifleri değerlendirilmek suretiyle ihalenin gerçekleştirilebileceği gerekçesiyle dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu İstanbul 3. İdare Mahkemesi'nin 02.03.2017 tarih ve E:2017/281, K:2017/508 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; temyiz giderlerinin istemde bulunan üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davalıya iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 06.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2017/584 E. , 2017/1627 K.
İstemin Özeti : Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 24.01.2017 tarih ve E:2016/4850, K:2017/247 sayılı kararının; Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği uyarınca teknik personelin ve yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin ihale konusu işin uzmanı olmasının zorunlu olduğu, bu nedenle idare tarafından anahtar teknik personelin benzer işlerde çalışma şartının belirlenebileceği, kararda benzer iş olarak kabul edilen işlerde çalışan personelin işin uzmanı olarak kabul edilmemesinin çelişki yarattığı belirtilmiş ise de, dava konusu Kurul kararında bu yönde bir değerlendirmeye yer verilmediği, bu yönüyle de hukukî isabet bulunmadığı ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Danıştay Tetkik Hâkimi ....'nın Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı tarafından belli istekliler arasında ihale usulüyle gerçekleştirilen "Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergahlarının 230 km (2016 Yılı) Kamulaştırma Planı Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusu üzerine tesis edilen 27.10.2016 tarih ve 2016/UH.II-2634 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının Ön Yeterlik Şartnamesi'nin 25.5. maddesine yönelik başvurunun reddine ilişkin kısmının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; mevzuat hükümlerine göre yeterlik kriteri olarak belirlenen anahtar teknik personelin işin uzmanı olmasının zorunlu olduğu ve ihaleyi yapan idarelerin uzman personel çalıştırılmasının sağlanması amacıyla belirli kriterler getirme yetkisinin bulunduğu açık ise de, getirilen kriterlerin teknik gerekler dâhilinde belirlenmesi, rekâbetin engellenmemesi açısından teknik gerekler dışında kısıtlamaya gidilmemesi gerektiği, olayda ise, uyuşmazlığa konu ihaleye ait Ön Yeterlik Şartnamesi ile sadece otoyol, devlet veya il yolu projelerine ilişkin kamulaştırma işlerinde en az dört yıl çalışmış personelin proje koordinatörü olarak çalıştırılacağının belirlendiği, yapılan işin niteliği gereği benzerlik arz eden doğalgaz boru hattı, içme suyu isale hattı, baraj koruma alanı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımında çalışmış teknik personelin uzman kabul edilmeme sebebine ilişkin olarak ihaleyi yapan idare ve davalı idare tarafından teknik bir gerekçe sunulamadığı, davalı idarece, davacı şirket tarafından itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmekle birlikte dava konusu edilmeyen ön yeterlik ilanının 4.4.1. maddesinde yer alan benzer iş tanımında, yalnızca otoyolu, devlet yolu veya il yolu kapsamında gerçekleştirilen kamulaştırma mühendislik hizmetlerinin, kamulaştırma plan üretiminin, kamulaştırma planlarının sayısallaştırılması ve güncel kamulaştırma plan üretiminin ve kamulaştırma planlarının ve arşivin güncellenmesi ile ek plan üretimi işlerinin ihalede benzer iş olarak kabul edileceği düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiası incelenirken, otoyol, devlet veya il yolu yapımı projelerindeki plan ve mühendislik işlerinin yanı sıra, bunların dışında kalan baraj inşası, boru hattı gibi projelerin kamulaştırma planlarının yapımına ilişkin işlerin de iş deneyimi açısından yeterli kabul edildiğinin görüldüğü, belirtilen işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin kabul edilmesine karşın, bu işlerde çalıştırılan personelin işin uzmanı kabul edilmemesinin bir çelişki oluşturduğu, davacı şirketin Ön Yeterlik Şartnamesi'nin 25.5. maddesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (Yönetmelik) "Tanımlar" başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde, anahtar teknik personel, gerçek veya tüzel kişinin, bünyesinde çalıştırdığı, ihale konusu işte teknik personel olarak da istihdam edilebilen ve ihale konusu işin uzmanı olan kişi olarak; (b) bendinde, benzer iş, ihale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işler olarak tanımlanmış; "Organizasyon yapısına ve personel durumuna ilişkin belgeler" başlıklı 39. maddesinde ise, "(1) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./5 md.) İhale konusu işin niteliğine göre, istenilen anahtar teknik personelin sayısı ve nitelikleri ön yeterlik şartnamesinde, ihale konusu işte çalıştırılması öngörülen teknik personelin sayısı ve nitelikleri ise idari şartnamede düzenlenir. Ayrıca, adayın veya isteklinin organizasyon yapısına ilişkin bilgi formları ile kendisi veya yönetici kadrosunun, anahtar teknik personelin ve teknik personelin eğitimini gösteren diploma veya mezuniyet belgesi ve toplam deneyim süresini gösteren ilgili meslek odası üye kayıt belgesi ve/veya hizmet çizelgesi ile özgeçmiş formunun istenilmesi zorunludur.
(2) Teknik personelin ve yeterlik kriteri olarak öngörülen anahtar teknik personelin sayısı ve meslek alanları ile mesleki deneyiminin, ihale konusu işin niteliğine uygun şekilde belirlenmesi ve bu personelin, ihale konusu işin uzmanı olması zorunludur. (Ek:16/07/2011-27996 R.G./5 md.) İdarece yeterlik kriteri olarak öngörülecek anahtar teknik personelin sayısı, yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan ihalede en fazla iki, yaklaşık maliyeti eşik değere eşit ve eşik değerin üzerinde olan ihalede ise en fazla dört olarak istenir.
(3) (Değişik:16/07/2011-27996 R.G./5 md.) Anahtar teknik personelde aranacak toplam mesleki deneyim süresi en fazla 10 yıl, benzer deneyim ise en fazla 5 yıl olarak öngörülebilir. Anahtar teknik personel ve teknik personelin, özel sektörde geçen toplam deneyim süresi ilgili meslek odası üye kayıt belgesiyle, kamuda geçen toplam deneyim süresi hizmet çizelgesi ve/veya meslek odası üye kayıt belgesiyle; danışmanlık hizmet işleri ile ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin mesleki deneyimi özgeçmiş formuyla, ilgisine göre son başvuru veya ihale tarihi itibarıyla aday veya isteklinin bünyesinde bulunduğu hususu ise, son başvuru veya ihale tarihinden bir önceki aya ait Sosyal Güvenlik Kurumu onaylı “Hizmet Bildirimi” ile tevsik edilir..." kuralına yer verilmiştir.
Dava konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının 4.4.1. maddesinde ve ihaleye ilişkin Ön Yeterlik Şartnamesi'nin (Şartname) 8.3. maddesinde, ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işlere ilişkin olarak, "Otoyolu veya Devlet Yolu veya İl Yolu projelerini esas alarak yapılan; (1) Kamulaştırma Mühendislik Hizmetleri, (2) Kamulaştırma Planı Üretimi, (3) Kamulaştırma Planlarının Sayısallaştırılması ve Güncel Kamulaştırma Planı Üretimi, (4) Kamulaştırma Planlarının ve Arşivin Güncellenmesi ile Ek Plan Üretimi, Danışmanlık/ Mühendislik Hizmet Alımı İşleri ayrı ayrı benzer iş olarak kabul edilir..." düzenlemesine; Şartname'nin anahtar teknik personelin asgari benzer tecrübe şartlarına ilişkin 25.5. maddesinin "Proje Mühendisi (Koordinatörü) (Harita Mühendisi)" başlıklı 1. fıkrasında, "Sözleşme tarihinden tasdik tarihine kadar idareye karşı işin teknik konularında idarenin ilgili birimleri ve kontrol teşkilatıyla koordinasyonu sağlayan Harita, Harita - Kadastro (Jeodezi ve Fotogrametri, Geomatik) Mühendisidir. En az 8 yıllık mühendis olmak ve, 'Resmi kurumların benzer işlerin (ön yeterlilik şartnamesi 8.3 maddesinde tanımlı olan benzer işler) üretimini yapan, yaptıran ve onaylayan birimlerinde; Harita Mühendisi olarak en az 4 yıl çalışmış olmak veya Yurt içinde veya yurt dışında benzer işlerde (ön yeterlilik şartnamesi 8.3 maddesinde tanımlı olan benzer işler) Harita Mühendisi olarak en az 4 yıl çalışmış olmak'. " düzenlemesine yer verilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, "Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Sınırları Dahilindeki Muhtelif Yol Güzergahlarının 230 km (2016 Yılı) Kamulaştırma Planı Üretimi Danışmanlık Hizmet Alımı İşi" ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından 22.09.2016 tarihli dilekçeyle Karayolları Genel Müdürlüğü Program ve İzleme Dairesi Başkanlığı'na yapılan şikâyet başvurusunun idarenin 03.10.2016 tarihli yazısıyla reddedilmesi üzerine aynı iddialarla 06.10.2016 tarihli dilekçeyle 'na itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun reddi üzerine, Kurul kararının "Şartname'nin 25.5. maddesine yönelik başvurunun reddine ilişkin kısmının" iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.
27.10.2016 tarih ve 2016/UH.II-2634 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla, davacının, ihale ilanının 4.4.1 maddesi ile şartnamenin 8.3. maddesinde yer alan benzer iş tanımının, otoyolu, devlet yolu veya il yolu kapsamında gerçekleştirilen kamulaştırma mühendislik hizmetlerinin, kamulaştırma plan üretiminin, kamulaştırma planlarının sayısallaştırılması ve güncel kamulaştırma planı üretiminin ve kamulaştırma planlarının ve arşivin güncellenmesi ile ek plan üretimi işleri şeklinde daraltılarak ihalede rekabetin engellendiğine yönelik 1. iddiasının, ihaleye 23 adayın katıldığı, ihalede rekabet ortamının oluşmadığını söylemenin mümkün olmadığı, ihale konusu işe benzer nitelikteki muhtelif yol işlerine ilişkin kamulaştırma işlerinde deneyimi bulunanların ihaleye katılımının mümkün olduğu gerekçesiyle yerinde bulunmadığı; Proje Mühendisi (Koordinatörü) (Harita Mühendisi)'nin asgari benzer tecrübe şartı olarak Şartname'nin 8.3. maddesinde tanımlı olan benzer işler kapsamında 4 yıl çalışmış olma şartı getirilmesine yönelik 2. iddiasının ise, Yönetmelik uyarınca teknik personelin ihale konusu işin uzmanı olması zorunlu olduğundan idarece benzer işlerde çalışma şartının belirlenebileceği gerekçesiyle yerinde görülmediği, sonuç olarak davacının itirazen şikâyet başvurusunun iki iddia yönünden de reddine karar verildiği görülmüştür.
Her ne kadar davacı tarafından, ihale ilanının 4.4.1. maddesi ile şartnamenin 8.3. ve 25.5 maddelerine yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve dava konusu Kurul kararıyla başvurunun reddine karar verilmiş ise de, Kurul kararının sadece "şartnamenin 25.5. maddesine yönelik başvurusunun reddine ilişkin kısmı" yönünden davaya konu edildiği görüldüğünden, ihale ilanının 4.4.1. maddesi ile şartnamenin 8.3. maddesinde yer alan ihalede kabul edilecek benzer işlere ilişkin düzenlemenin de kesinleştiği kuşkusuzdur.
Davaya konu edilen şartnamenin 25.5. maddesinde ise anahtar teknik personelin benzer iş deneyiminin, şartnamenin 8.3. maddesinde tanımlı olan benzer işler kapsamında olması gerektiği belirtildiğinden, anılan maddede, şartnamenin "dava konusu edilmeyerek kesinleşen 8.3. maddesinden" bağımsız bir benzer iş düzenlemesine yer verilmediği anlaşılmıştır.
Bu durumda, dava konusu ihalede anahtar teknik personel olarak belirtilen proje mühendisinde benzer işlere yönelik deneyim aranma şartının Yönetmelik'e uygun olarak belirlendiği açık olup, şartnamenin 25.5. maddesinde, şartnamenin 8.3. maddesinde tanımlanan benzer işlere atıf yapıldığı ancak ihaleilanının 4.4.1. maddesi ile şartnamenin 8.3. maddesine yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin kısmın ise dava konusu edilmeyerek ihaledeki benzer iş belirlemesinin kesinleştiği anlaşıldığından, kesinleşen şartnameye uygun olarak düzenlenen anahtar teknik personele ilişkin kuralda hukuka aykırılık bulunmamakta olup, Ön Yeterlik Şartnamesi'nin 25.5. maddesine yönelik itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptali yönündeki Mahkeme kararında ise hukukî isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 5. İdare Mahkemesi'nin 24/01/2017 tarih ve E:2016/4850, K:2017/247 sayılı kararının BOZULMASINA, DAVANIN REDDİNE, aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam 275,40.-TL temyiz yargılama gideri ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 990,00.-TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye verilmesine, aşağıda ayrıntısı gösterilen toplam 110,70.-TL ilk derece yargılama giderinin davacı üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın taraflara iadesine, kullanılmayan 51,70.-TL temyiz aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının davalı idareye, 48,10.-TL ilk derece aşamasındaki yürütmeyi durdurma harcının ise davacıya istemleri hâlinde iadesine, dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 24.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Danıştay 13. Daire Başkanlığı 2010/2187 E. , 2016/3806 K.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği, anahtar teknik personel
T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2010/2187
Karar No:2016/3806
İstemin Özeti : Ankara 13. İdare Mahkemesi'nin 11.03.2010 tarih ve E:2009/1117, K:2010/283 sayılı kararının; davacı tarafından; ihalenin 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümlerine tabi olduğu, 05.03.2009 tarihinde yayımlanan Yönetmeliği'in Geçici 1. maddesi gereği, 05.03.2009 tarihinden önce ilan edilen ihalelerin ilan edildiği tarihte yürürlükte bulunan yönetmelik düzenlemelerine tabi olacağı, anahtar teknik personelin sadece istekli bünyesinde tam gün çalışma zorunluluğunun dava konusu ihalede uygulanamayacağı, yeni düzenlemenin aleyhe olacak şekilde geçmişe yürütülemeyeceği; müdahil tarafından ise; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan metninde, anahtar teknik personelin istekli dışında başka firmada çalışmasını yasaklayan bir hüküm bulunmadığı, Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu işlemin önceki müstekar kararıyla çeliştiği, hukuka ve mevzuata aykırı olduğu ileri sürülerek düzeltilmesi istenilmektedir.
Davalı İdarenin Savunmasının Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Müdahil (Davalı İdare Yanında) Savunmasının Özeti : Temyiz isteminin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi ...'nın Düşüncesi : Anahtar teknik personel olarak ihaleye bildirilecek kişilerin aynı anda birden fazla işverende çalışmasına ilişkin olarak, 11.09.2003 tarih ve 25226 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İsteklinin organizasyon yapısı ve personel durumu ile kaliteye ilişkin belgeler" başlıklı 41. maddesinin ikinci fıkrasında anahtar teknik personelin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle de isteklinin bünyesinde çalışıyor bulunmasına ilişkin bir yükümlülük getirdiği ancak anahtar teknik personelin aynı anda başka bir firmada çalışıp çalışamayacağına ilişkin bir düzenleme getirmediği, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu'un "Sigortalı çalışanlar" başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, bu Kanun'un kısa ve uzun vadeli sigorta kolları uygulaması bakımından, hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanların sigortalı sayılacağı düzenlemesine yer verilerek birden fazla işveren yanında çalışılabileceği hususunun açıkça düzenlendiği, 4857 sayılı İş Kanunu'nda da aynı anda birden fazla işverende çalışmaya engel bir düzenlemenin bulunmadığı, 04.03.2009 tarih ve 27159 Mükerrer sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "5/3/2009 tarihinden önceki ihaleler" başlıklı Geçici 1. maddesinde, ihale ilanının 05.03.2009 tarihinden önce yapılmış olması halinde ihalenin, ilan edildiği tarihteki yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılacağı kuralına yer verildiği, dava konusu ihalenin 20.02.2009 ilan edildiği gözönüne alındığında dava konusu ihalenin ihale tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre sonuçlandırılması gerektiği düşüncesiyle temyiz isteminin kabulüne karar verilmesi gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; tarafından 31.03.2009 tarihinde açık ihale usulüyle gerçekleştirilen “İSKİ Küçükçekmece Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi” ihalesine ilişkin olarak yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, düzeltici işlem tesisi yönündeki Kamu İhale Kurulu'nun 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2143 sayılı kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; davacı şirket tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen ...’ın 2009/3 döneminde aynı anda iki ayrı firmada birden çalıştığı, bu gerekçeyle davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem tesis edildiği, ihale işlemlerinde bir istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen bir mimar veya mühendisin, isteklinin işleri ile ilgili olarak idari, mali, teknik konular ve bu kapsamda teklifin hazırlanmasına ilişkin de görevleri bulunduğu hususu dikkate alındığında, o personelin isteklinin bünyesinde tam gün olarak çalışması gerektiği ve bu haliyle anahtar teknik personel olarak gösterildiği istekliden başka bir firmada teknik personel olarak veya anahtar teknik personel olarak çalışamayacağı sonucuna varıldığından dava konusu uyuşmazlıkta düzeltici işlem tesis edilmesine yönelik davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı ve davacı yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddi yolundaki temyize konu Ankara 13. İdare Mahkemesi'nin 11.03.2010 tarih ve E:2009/1117, K:2010/283 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının ONANMASINA; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına, posta giderleri avansından artan tutarın davacıya iadesine, 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 21.11.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
Başkan Üye Üye Üye Üye
(X)
(X) KARŞI OY :
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan 41. maddesinde, asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olmasının yeterli olduğu, ancak bu kişilerin, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeden, mimar/mühendisin birden fazla firmada anahtar teknik personel olarak istihdam edilebileceği gibi, bir firmada anahtar teknik personel olarak çalışan kişinin aynı zamanda serbest meslek erbabı olarak da çalışabileceği anlaşılmakta olup, anahtar teknik personelin, bir firmada tam gün mesai yapma zorunluğu bulunmadığı gibi münhasıran bir istekli bünyesinde çalışıyor olması zorunluluğu da bulunmamaktadır.
İhaleye birden fazla firma teklif vermekle birlikte ihale üzerinde kalan isteklinin tek olacağı, ihalede bir firmayla sözleşme imzalanacağı hususu göz önüne alındığında, bir mimar/mühendisin birden fazla istekli bünyesinde çalışıyor olması ve ihaleye katılan istekliler tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilmesi kamu ihale mevzuatına aykırı değildir.
Bakılan davaya konu ihale üzerinde bırakılan ... Ltd. Şti. tarafından ihalede anahtar teknik personelolarak gösterilen İnşaat Mühendisi ...'ın, ihaleye katılan ....A.Ş. firmasında da sigortalı olarak çalışmasında, kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.
Bu itibarla itirazen şikâyet başvurusu sonucunda tesis edilen Kamu İhale Kurulu'nun 24.08.2009 tarih ve 2009/UY.I-2143 sayılı kararının iptal edilmesi gerekirken davanın reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
Başkan
13. Daire 2009/7103 E. , 2013/3845 K.
- ANAHTAR TEKNİK PERSONEL,
- YAPIM İŞLERİ İHALELERİ UYGULAMA YÖNETMELİĞİ,
- TAM GÜN MESAİ YAPMA ZORUNLULUĞU
"İçtihat Metni"
Özeti :Aynı mühendisin birden fazla istekli tarafından anahtar teknik personelolarak gösterilmesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan ve ihalelerde gözetilmesi gereken temel ilkelere aykırılık oluşturduğu hakkında.
İstemin Özeti: Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 21.10.2009 tarih ve E:2009/134, K:2009/1460 sayılı kararının; mühendis olan bir kişinin birden fazla firmada anahtar teknik personel olarak çalışmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, anahtar teknik personelin birden fazla firmada mesai yapabileceği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz istemlerinin reddi ile usul ve yasaya uygun olan İdare Mahkemesi kararının onanması gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Selim Öglü'nün Düşüncesi : Temyiz istemlerinin reddi ile Mahkeme kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra işin gereği görüşüldü:
Dava; Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından yapılan "İpsala Hudut Kapısı-Malkara Yolu km 0+000-51+300 Etüt ve Proje Mühendislik Hizmetleri İşi" ihalesine ilişkin olarak Kamu İhale Kurulu'nca verilen 27.10.2007 gün ve 2008/UH.1.4427 sayılı kararın iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; Karayolları Genel Müdürlüğü Etüt ve Proje Daire Başkanlığı tarafından 15.07.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İpsala Hudut Kapısı-Malkara Yolu km 0+000-51+300 Etüt ve Proje Mühendislik Hizmetleri İşi” ihalesinde anahtar teknik personel olarak gösterilen Proje Mühendisi …’in ihaleye katılan … Ltd. Şti. ile … Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak gösterildiği, 5510 sayılı Kanun uyarınca işverenlerin, çalıştıracakları personeli işe başlatmadan önce sigorta yaptırmak zorunda olacakları, bir istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilen mühendisin isteklinin işleri ile ilgili olarak idari, mali, teknik konular ve bu kapsamda teklifin hazırlanması görevlerini ifa edebileceği ve aynı mühendisin birden fazla istekli tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilmesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 5. maddesinde yer alan ve ihalelerde gözetilmesi gereken temel ilkelere aykırılık oluşturduğu, …’in birden fazla firma tarafından anahtar teknik personelolarak gösterilmesinin ihale mevzuatına aykırı olduğu sonucuna varılmakla, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk görülmediği gerekçesiyle işlemin iptaline karar verilmiş, bu karar davalı idare ve davalı idare yanında müdahil tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu işlemin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki temyize konu Ankara 7. İdare Mahkemesi'nin 21.10.2009 tarih ve E:2009/134, K:2009/1460 sayılı kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin 1. fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz istemi yerinde görülmeyerek anılan Mahkeme kararının onanmasına; dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (on beş) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 19.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin işlem tarihinde yürürlükte bulunan 41. maddesinde, asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personelöngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olmasının yeterli olduğu, ancak bu kişilerin, ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibarıyla isteklinin bünyesinde bulunuyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu düzenlemesine yer verilmiştir.
Anılan düzenlemeden, mimar/mühendisin birden fazla firmada anahtar teknik personel olarak istihdam edilebileceği gibi, bir firmada anahtar teknik personelolarak çalışan kişinin aynı zamanda serbest meslek erbabı olarak da çalışabileceği anlaşılmakta olup, anahtar teknik personelin, bir firmada tam gün mesai yapma zorunluğu bulunmadığı gibi münhasıran bir istekli bünyesinde çalışıyor olması zorunluluğu da bulunmamaktadır.
İhaleye birden fazla firma teklif vermekle birlikte ihale üzerinde kalan isteklinin tek olacağı, ihalede bir firmayla sözleşme imzalanacağı hususu göz önüne alındığında, bir mimar/mühendisin birden fazla istekli tarafından anahtar teknik personelolarak gösterilmesi kamu ihale mevzuatına aykırı değildir.
Bakılan davada, proje mühendisi …'in, ihaleye katılan … Ltd. Şti. ile … Ltd. Şti. tarafından anahtar teknik personel olarak gösterilmesinde, yukarıda ifade edildiği gibi kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.
Bu kapsamda, itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu'nca tesis edilen 27.10.2007 tarih ve 2008/UH.1.4427 sayılı işlemde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığından davanın reddedilmesi gerekmekte iken, dava konusu işlemi iptal eden İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği görüşüyle çoğunluk kararına katılmıyorum.
13. Daire 2009/4856 E., 2009/8839 K.
"İçtihat Metni"
İstemin Özeti
: Ankara 11. İdare Mahkemesi'nce verilen 13.05.2009 tarih ve E:2008/1984, K:2009/685 sayılı kararın; Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'ne göre 01.01.2003 tarihinden önce alınmış iş deneyim belgesinin ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olmasından dolayı geçerli sayılabilmesi için istekli tarafından belgeyi düzenleyen, merciden eksikliklere ilişkin alınmış resmî yazıyla birlikte sunulması gerektiği, ihale dosyasında bu nitelikte tevsik edici bilgi ve belgelerin bulunmadığı anlaşıldığından davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin geçersiz sayılarak teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğu, söz konusu belgenin teklifin esasına yönelik bir belge niteliğinde olması sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3, maddesi uyarınca sonradan tamamlanmasının mümkün olmadığı, diğer yandan, ihale dosyasına davacı tarafından anahtar teknik personel olarak bildirilen kişilerin işe giriş bildirgelerinin sunulmasına karşın bu kişilerin ihale tarihi itibarıyla davacının bünyesinde çalıştığına ilişkin tevsik edici belgelerin sunulmamış olmasının da Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesine aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : 01.01.2003 tarihinden önce alınan ve Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen aslî şartları taşıyan belgelerin iş deneyimini tevsik eder belge olarak kullanılabileceği, yönetmeliğin esnek bir düzenleme getirdiği ve 01.01.2003ten önce alınmış iş deneyim belgesi sahiplerini korumayı amaçladığı, eksik belgenin teklif zarfı içinde sunulması zorunlu olan belgelerden olmadığı, bu nedenle idarece tamamlatılmasının mümkün olduğu ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Burcu SİNOPLU'nun Düşüncesi : Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 58. maddesine göre, 01.01.2003 tarihinden önce alınan iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin, bu Yönetmelikte öngörülen şartları sağlamaları halinde, ihalelerde iş deneyimini tevsik eder belge olarak kullanılabileceği ve bu Yönetmelikte belirlendiği şekilde değerlendirilmeye tabi tutulacağı, söz konusu belgelerin uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmî yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgelerin, ihale komisyonlarınca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirmesinde kabul edileceği belirtilmiş, 62. maddesinin 5. fıkrasında da, ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve ve belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin adaylarca veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve eklerinin idarelerce tamamlatılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu duruma göre, davacı tarafından sunulan 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenmiş iş yönetme belgesinin tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olmasından dolayı mevzuata göre eklenmesi zorunlu olan resmî belgelerle birlikte verilmesi gerektiği, ihale komisyonunun eksikliğin giderilmesine yönelik işlem yapma yükümlüğünün bulunmadığı kanaatine varıldığından ve davacının anahtar teknik personelinin ihale itibariyle şirket bünyesinde çalıştıklarına ilişkin belgelerin ihale dosyasında bulunmadığı anlaşıldığından davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna varılmakla temyize konu Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Birgüf KURTun Düşüncesi : Dava, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin 15.07.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3050 sayılı kararın, davacı şirket tarafından ihaleye sunulan iş yönetme belgesinin, bilgi eksikliği mahiyetindeki belge tutarı ihale indirimini içerecek şekilde temin edilerek tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve ihale tarihi itibariyle şirket bünyesinde bulunduğu onaylı belgelerle kanıtlanan taahhüt edilen anahtar teknik personel hususlarında 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin (a) bendi uyarınca davalı idarece düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken, itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptalin yolunda verilen kararın temyizen incelenmesi istenilmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, 07.01.2008 tarihinde açık ihale usulü ile Aydın Bayındırlık ve İskan Bakanlığı'nca "... 500 Kişilik Öğrenci yurdu İnşaatı İşi" ihalesinin yapıldığı, davacının anahtar teknik personelinin ihale tarihi itibariyle şirket bünyesinde çalıştığına dair belgelerinin bulunmadığı ve 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenmiş olan ...'e ait iş yönetme belgesinin belge tutarı ihale indirimi belirtilmediğinden ihale dosyasında da iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işine ilişkin tevsik edici belgeler bulunmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin Kurul kararı uyarınca Aydın Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nce davacının teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edildiği, davacının itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu kararla reddedildiği anlaşılmaktadır.
Davacının %50'den fazla hisseye sahip ortağı ...'e ait ve 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenmiş olan iş yönetme belgesinin geçerli sayılabilmesi için konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmî yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla ihale komisyonunca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirmesinde kabul edilebileceği, söz konusu tevsik edici resmi yazıların davacı tarafından ihale komisyonuna sunulmasının gerekli olduğu, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenen belgeler veya bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin istekiiierce sunulmaması halinde bunların idarece tamamlatılmasınm mümkün olmadığı, iş yönetme belgesi ekinde sunulması gereken belgenin teklifin esasını etkilemeyecek nitelikte önemsiz belge-bilgi eksikliği niteliğinde kabul edilemeyeceği sonucuna varılarak, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihale tarihinde yürürlükte bulunan "İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin (b) bendi ve 37. maddelerine aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenle temyize konu kararın bozulması gerekeceği düşünülmüştür.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeden işin gereği görüşüldü:
Dava, Aydın Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nce 07.01.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "... 500 Kişilik Öğrenci Yurdu" ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin yaptığı şikâyet başvurusunun reddi üzerine davalı idareye yapılan itirazen şikâyet başvurusunun davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddine ilişkin 15.07.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3050 sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi'nce, 01.01.2003 tarihinden önce alınmış olan iş bitirme, iş yönetme ve iş denetleme belgelerinin 4734 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce böyle bir ayrım olmaması nedeniyle yönetmelikte öngörülen şartları sağlamaları halinde ihalelerde iş deneyimini gösterir belge olarak kullanılabileceği ve söz konusu belgelerin uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmî yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgelerin ihal komisyonlarınca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirilmesinde kabul edileceğinin hükme bağlandığı, 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenen ve ...'e ait olan iş yönetme belgesinin bu hüküm çerçevesinde iş deneyiminin belge tutarı ihale indirimini içerecek şekilde temin edilerek tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususu ile, idareye ve kuruma yapılan itirazen şikâyet başvuruları ekinde sunulan, anahtar teknik personel taahhütnamesinde yer alan mühendislerin ihale tarihi itibariyle şirket bünyesinde bulunduğuna ilişkin sosyal güvenlik kurumu onaylı belgelerin varlığı karşısında söz konusu hususun davalı idarece düzeltici işlem olarak belirlenmesi gerektiği sonucuna varıldığı, bu durumda, davacı şirket tarafından ihaleye sunulan iş yönetme belgesinin, bilgi eksikliği mahiyetindeki belge tutarı ihale indirimini içerecek şekilde temin edilerek tekliflerin yeniden değerlendirilmesi ve ihale tarihi itibariyle şirket bünyesinde bulunduğu onaylı belgelerle kanıtlanan taahhüt edilen anahtar teknik personel hususlarında 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin (a) bendi uyarınca davalı idarece düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekirken itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiş olup, bu karar davalı idare tarafından temyiz edilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun ihale tarihinde yürürlükte bulunan "İhaleye Katılımda Yeterlilik Kuralları" başlıklı 10. maddesinin (b) bendinin 2. fıkrasında meslekî ve teknik yeterliliğin belirlenmesi için isteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenebileceği, 4. fıkrasında ise, isteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgelerin istenebileceği hükme bağlanmış, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 41. maddesinin 2. fıkrasında, asgari yeterlik kriteri olarak anahtar teknik personel öngörülmesi halinde, ilgilinin en az beş yıl deneyimli mimar veya mühendis olmasının yeterli olduğu, ancak bu kişilerin ihale tarihinden önce işe alınmış ve ihale tarihi itibariyle isteklinin bünyesinde çalışıyor olması şartlarının aranmasının zorunlu olduğu, bu kişilerin isteklinin bünyesinde bulunuyor olduğu hususunun ilgili adına prim ödendiği veya ilgilinin işe alındığını gösteren sosyal güvenlik kurumu onaylı belgelerle tevsik edileceği öngörülmüş, 58. maddesinde 01.01.2003 tarihinden önce alınan iş bitirme, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin, bu Yönetmelikte öngörülen şartlan sağlamaları halinde, ihalelerde iş deneyimini tevsik eder belge olarak kullanılabileceği ve bu Yönetmelikte belirlendiği şekilde değerlendirilmeye tabi tutulacağı, söz konusu belgelerin uygulanan yapı tekniği, iş ortaklıklarında ortaklık oranı, belge tutarının ihale indirimi düşülmeden hesaplanmış olması gibi eksik bilgiler taşıması halinde, konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmî yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla, bu belgelerin, ihale komisyonlarınca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirmesinde kabul edileceği hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, 4734 sayılı Kanun'un 37. maddesinin 2. fıkrasında tekliflerin değerlendirilmesinde öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36. maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verileceği, ancak teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmamak kaydıyla belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliğinin bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanmasının yazılı olarak isteneceği, belirlenen sürede eksik belge veya bilgileri tamamlamayan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılacağı belirtilmiş, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 62. maddesinin 5. fıkrasında ihale dokümanında başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenilen belgeler ve belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin adaylarca veya isteklilerce sunulmaması halinde, bu eksik belgeler ve eklerinin idarelerce tamamlatılamayacağı, ancak geçici teminat ve teklif mektuplarının Kanunen taşıması zorunlu hususlar hariç olmak üzere, sunulan belgelerde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmayan bilgi eksikliklerinin bulunması halinde, bu tür bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgeler ile adaylarca veya isteklilerce sunulan ve başka kurum, kuruluş ve kişilerce düzenlenen belgelerde, belgenin taşıması zorunlu aslî unsurları dışında, içeriğine ilişkin tereddüt yaratacak nitelikte olan ve belgeyi düzenleyen kurum, kuruluş veya kişilerden kaynaklanan bilgi eksikliklerinin giderilmesine ilişkin belgelerin idarelerce tamamlatılabileceği belirtilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden, 07.01.2008 tarihinde açık ihale usulü ile Aydın Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nce "... 500 Kişilik Öğrenci yurdu İnşaatı İşi" ihalesinin yapıldığı, ihalede en avantajlı teklif sahibinin ... İnşaat Ticaret Limited Şirketi olarak belirlendiği, davacının ise 2. en avantajlı teklif sahibi olduğu, ihale dışı bırakılan ... İnşaat San. ve Tic. Tur. Ltd. Şti. tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu sonucunda Kamu İhale Kurulu'nun 28.04.2008 tarih ve 2008/UY.Z-1781 sayılı kararıyla başvuru sahibinin değerlendirilme dışı bırakılmasının yerinde olduğu belirlendikten sonra, en avantajlı teklif sahibinin aşırı düşük teklif sorgulamasında inşaat işlerine ilişkin analiz ve piyasadan alınan fiyat tekliflerini sunmadığı ve iş deneyim belgesinin ihale dokümanına aykırı olduğu tespit edilerek teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, davacının ise anahtar teknik personelinin ihale tarihi itibariyle şirket bünyesinde çalıştığına dair belgelerinin bulunmadığı ve 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenmiş olan ...'e ait iş yönetme belgesinin belge tutarı ihale indirimi belirtilmediğinden ihale dosyasında da iş deneyim belgesinin ilgili olduğu yapım işine ilişkin tevsik edici belgeler bulunmadığından değerlendirme dışı bırakılması gerektiği belirtilerek 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltici işlem tesis edilmesine karar verildiği, bunun üzerine Aydın Bayındırlık ve İskan Müdürlüğü'nce davacının teklifi değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle ihale işlemlerine devam edildiği, davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusu neticesinde Kamu İhale Kuruiu'nun dava konusu 15.07.2008 tarih ve 2008/UY.Z-3050 sayılı kararıyla, Kurulca verilen 28.04.2008 tarihli karara göre davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, 26.05.2008 tarihli ihale komisyon kararı ile de idarece başvuru sahibinin teklifinin anılan karara uygun olarak değerlendirme dışı bırakıldığının anlaşıldığı gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 56. maddesinin 2. fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verildiği, davacı tarafından anahtar teknik personeKn ihale tarihi itibariyle şirket bünyesinde çalıştığına dair taraflar arasında ihtilaf kalmadığı belirtilerek iş deneyim belgesinin geçerli olduğu, eksik olan hususların idarece tamamlatılabiieceği ileri sürülerek söz konusu Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Bu durumda, davacının %50'den fazla hisseye sahip ortağı ...'e ait ve 01.01.2003 tarihinden önce düzenlenmiş olan iş yönetme belgesinin geçerli sayılabilmesi için konunun belgeyi düzenleyecek merciden alınacak ilave resmî yazılarla tevsik edilmesi kaydıyla ihale komisyonunca gerekli değerlendirmeler ve hesaplamalar yapılarak iş deneyiminin değerlendirmesinde kabul edilebileceği, söz konusu tevsik edici resmî yazıların davacı tarafından ihale komisyonuna sunulmasının gerekli olduğu, başvuru veya teklif zarfı içinde sunulması istenen belgeler veya bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinden herhangi birinin isteklilerce sunulmaması halinde bunların idarece tamamlatılmasının mümkün olmadığı, iş yönetme belgesi ekinde sunulması gereken belgenin teklifin esasını etkilemeyecek nitelikte önemsiz belge-bilgi eksikliği niteliğinde kabul edilemeyeceği açık olup, davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yolundaki dava konusu Kamu İhale Kurulu kararında mevzuata aykırılık bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görülmemiştir.
Öte yandan, anahtar teknik personelin ihale tarihi itibariyle davacı şirket bünyesinde çalıştığına ilişkin belgelerin ihale dosyasına sunulmadığı dikkate alındığında, sonradan davacının yaptığı şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçeleri ekinde bu belgelerin sunulmasının ihale dosyasındaki eksikliği ortadan kaldırmayacağı sonucuna varıldığından, İdare Mahkemesi kararında bu yönüyle de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi gereğince Ankara 11. İdare Mahkemesi'nce verilen 13.05.2009 tarih ve E-.2008/1984, K:2009/685 sayılı kararın bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkeme'ye gönderilmesine, 30.09.2009 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Güncelleme Tarihi: 12 Mart 2021, 08:55
