Geçici teminatın irat kaydında teklifin %3 ünü aşan teminatların gelir kaydı
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici Teminat" başlıklı 33. maddesinde, "İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir." kuralına; "Sözleşmenin Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu" başlıklı 44. maddesinde ise, "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42. maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42. maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan 4734 Sayılı Kanun'un 33. maddesinin gerekçesinde ise, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. İhaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin %3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla %3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda ise, isteklinin geçici teminat miktarının sadece %3'ünün irat kaydedilmesi, %3'ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.
DANIŞTAY 13. DAİRE Esas No : 2013 / 1642 Karar No : 2013 / 2994 Karar Tarihi : 13.11.2013
İlgili Mevzuat :
İstemin Özeti : Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 05.10.2012 tarih ve E:2012/96, K:2012/1400 Sayılı kararının; şirket ortaklarının ihale tarihinde ihalelere katılma engeli bulunmadığı ve geçici teminat bedelinin %3'ü aşan kısmının iade edilmesi gerektiği ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.
Danıştay Tetkik Hâkimi Düşüncesi : İhale tarihinden sonra sözleşme imzalanmadan önce kendi kusuru ile ihalelere katılmaktan yasaklı hale gelerek, idarenin sözleşme imzalama iradesini ortaya koymasına rağmen, sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi yerinde olup, teklif tutarının %3'ü aşan kısmının iade edilmesi gerekmekte iken, geçici teminat olarak sunulan tutarın tamamının irat kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan davanın reddi yolunda hüküm kuran Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:
KARAR : Dava; İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü'nce 22.11.2010 tarihinde gerçekleştirilen "Malzemeli Yemek Hizmeti Alımı" ihalesine katılan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yolundaki 11.04.2011 tarih ve 2011/UH.I-1281 Sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi'nce; ihale tarihi itibarıyla hakkında kamu davası açılan gerçek kişinin doğrudan veya dolaylı olarak, kendisi veya başkası adına veya yarıdan fazla sermayesine sahip olduğu sermaye şirketi veyahut ortağı olduğu kişi şirketinin yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yapılan ihalelere katılamayacak olmasının yanı sıra, bu durumda olan gerçek kişinin ihale tarihi itibarıyla ihalelere katılmaktan yasaklanma kararı bulunmayan bir şirketin, ihale süreci içerisinde yarıdan fazla hissesine sahip olması halinin de yasak fiil ve davranışlar kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, davacı şirketin itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair davaya konu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı şirket tarafından temyiz edilmiştir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Geçici Teminat" başlıklı 33. maddesinde, "İhalelerde, teklif edilen bedelin % 3'ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alınır. İhale dokümanında belirtilmesi şartıyla, danışmanlık hizmeti ihalelerinde geçici teminat alınması zorunlu değildir." kuralına; "Sözleşmenin Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu" başlıklı 44. maddesinde ise, "İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43. maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir. Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42. maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42. maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır. Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir." kuralına yer verilmiştir.
Yukarıda yer alan 4734 Sayılı Kanun'un 33. maddesinin gerekçesinde ise, madde ile geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkan tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmiştir. İhaleye teklif sunan istekliler, tekliflerinin %3'ü kadar geçici teminat sunabilecekleri gibi, tekliflerin gizliliğinin sağlanması amacıyla %3'ünden daha fazla da geçici teminat sunabileceklerdir. Ancak, geçici teminatın irat kaydedilmesi durumunda ise, isteklinin geçici teminat miktarının sadece %3'ünün irat kaydedilmesi, %3'ü aşan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.
Dosyanın incelenmesinden, uyuşmazlık konusu ihaleye katılan davacı şirketin %49 hissesine sahip ortağı Celalettin Doğan hakkında 07.10.2010 tarihinde kamu davası açıldığı ve buna dair iddianamenin 01.11.2010 tarihinde anılan şahsa tebliğ edildiği, 22.11.2010 tarihinde yapılan uyuşmazlık konusu ihaleye davacı şirketin teklif sunduğu, ihalenin davacı şirket uhdesinde kalması üzerine 09.12.2010 tarihinde ihale kararının onaylandığı, 17.01.2011 tarihli ortaklık kurulu kararıyla davacı şirketin %49 hissesine sahip ortağı Celalettin Doğan'ın şirketin %2 hissesini alarak %51 hisseye sahip olduğu ve buna dair kararın 25.01.2011 tarihli ticaret sicil gazetesinde yayımlandığı, şirketin ortaklık yapısında meydana gelen bu değişikliğin 24.01.2011 tarihinde ihaleyi yapan idareye bildirildiği, 25.01.2011 tarihinde davacı şirket sözleşme imzalamaya davet edilmesine rağmen süresi içerisinde sözleşme imzalamaya gelinmediği gerekçesiyle geçici teminatın irat kaydedilmesi üzerine ihale tarihinden sonra kendi kusurlarından kaynaklanmayan bir sebepten ötürü sözleşme imzalanmasının imkansız hale geldiği, bu sebeple tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatlarının iade edilmesi gerektiği ve teklif miktarının 6.608.436,10 TL olduğu, bu tutarın %3'lük kısmına tekabül eden miktarın 198.253,08 TL olmasına rağmen, geçici teminat olarak sunulan 220.000,00 TL'nin irat kaydedilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasıyla Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun reddi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, ihale tarihinden sonra sözleşme imzalanmadan önce kendi kusuru ile ihalelere katılmaktan yasaklı hale gelerek, idarenin sözleşme imzalama iradesini ortaya koymasına rağmen, sözleşme imzalamaktan kaçınan davacı şirketin geçici teminatının irat kaydedilmesi yerinde olup, teklif tutarının %3'ü aşan kısmının iade edilmesi gerekmekte iken, geçici teminat olarak sunulan tutarın tamamının gelir kaydedilmesi hukuka aykırı olduğundan davanın reddi yolunda hüküm kuran Mahkeme kararının bozulması gerekmektedir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulüyle 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 05.10.2012 tarih ve E:2012/96, K:2012/1400 Sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 ( on beş ) gün içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 13.11.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
