4734 SAYILI KANUNUN 62 NCİ MADDESİNİN BİRİNCİ FIKRASININ (E) BENDİ UYARINCA ALT İŞVERENLER TARAFINDAN ÇALIŞTIRILAN İŞÇİLERE, 11.09.2014 TARİHİNDEN SONRA İMZALANAN İHALE SÖZLEŞMELERİ KAPSAMINDA, KAMU KURUM VE KURULUŞLARINA AİT İŞYERLERİNDE 11.09.2014 TARİHİNDEN SONRA GEÇEN SÜREYE İLİŞKİN OLARAK KAMU KURUM VE KURULUŞLARI TARAFINDAN YAPILAN KIDEM TAZMİNATI ÖDEMELERİ İÇİN SÖZLEŞMESİNDE KIDEM TAZMİNATI ÖDEMESİNDEN ÖTÜRÜ ALT İŞVERENE RÜCUEDİLECEĞİNE DAİR AÇIK BİR HÜKME YER VERİLMEMİŞSE ALT İŞVERENLERE RÜCU EDİLMEZ, ANCAK 11.09.2014 TARİHİNDEN ÖNCE İMZALANAN İHALE SÖZLEŞMELERİ KAPSAMINDA ÖDENEN KIDEM TAZMİNATLARI RÜCU EDİLMEK ZORUNDA.

            11.09.2014 tarihinde, 6552 sayılı İş Kanunu İle Bazı Kanun Ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması İle Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun’un (Kanun 11.09.2014 tarih ve Mükerrer 29116 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.)  8. maddesi  ile 4857 sayılı Kanunun “Bazı kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların kıdem tazminatı” başlıklı 112’nci maddesinde özetle; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi kapsamında alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatları, kamu kurum veya kuruluşuna ait işyerlerinde geçen toplam çalışma süreleri esas alınarak ilgili kamu kurum veya kuruluşları tarafından işçinin banka hesabına yatırılmak suretiyle ödenir” şeklinde bir düzenleme yapılmıştı.

            Yargıtay 22. Hukuk Dairesi 2017/23144 E. 2017/5551 K. kararında özetle; Yargıtay ilke kararlarında işçilik alacaklarından işverenlerin sorumlulukları yukarda belirtildiği üzere kabul edildiği,  6552 sayılı Kanun’un 8. maddesi ile 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesine eklenen son fıkra ile Kamu İhale Kanunu kapsamında alt işverene bırakılan işlerde çalışan işçilerin, kıdem tazminatına esas hizmet sürelerinin birleştirileceği ve son kamu kurum ve kuruluşu tarafından kıdem tazminatının ödeneceği düzenlemesi getirildiği denilmiş ve buradaki asıl sorun, 112. maddeye eklenen fıkralarla, kamu kurumları açısından kıdem tazminatından sorumluluğun salt son işveren kamu kurumu ile sınırlandırılıp sınırlandırılmadığı olduğu denilerek, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesi hükmüne göre kıdem tazminatından asıl işveren ve alt işverenin birlikte sorumluluğunun söz konusu olduğu ve sözü edilen hükümde bir değişiklik yapılmadığı halde Kamu İhale Mevzuatına tabi alt işverenlik sözleşmeleri kapsamında çalışanların kıdem tazminatının salt son kamu kurumunda ödeneceğinin öngörülmesi, işçi açısından seçimlik hakkı bertaraf etmeyeceği denilmiş, somut olayda; Mahkemece 6552 sayılı Torba Kanun’un 8. maddesi ile alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatlarının ilgili kamu kurum ve kuruluşu tarafından ödenecek olduğu bildirildiğinden davalı … Bakanlığının sorumlu olduğu kabul edilmiştir. Ne var ki, 4857 sayılı Kanun’un 112. maddesindeki yeni düzenleme, aynı Kanun’un ilgili maddesinde yer alan asıl işveren ve alt işverenin işçiye karşı birlikte sorumlu olduğuna ilişkin hükmü ortadan kaldırmamaktadır denilmiş ve bu yön nazara alınmadan, kıdem tazminatından sadece davalı asıl işveren … Bakanlığının sorumlu olduğunun kabul edilerek hüküm tesis edilmesi hatalı olmuş denilerek ilk mahkemenin kararını bozmuştu.

            Bu karar uygulamada kamu kurum ve kuruluşların 11.09.2014 tarihinden sonra ödedikleri kıdem tazminatları için alt iş verene rücu davası açması gerektiği yolunda tereddüt meydana getirmişti. 7166 sayılı Sosyal Hizmetler Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 22.02.2019 tarih ve 30694 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Bu Kanun’un 11. ile 4857 sayı Kanun’un 112. maddesine bir fıkra ve Kanuna Ek Geçici 9. madde eklenmiştir. Bu düzenlemeler;  ( MADDE 11 – 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 112 nci maddesine beşinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“4734 sayılı Kanunun 62 nci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca alt işverenler tarafından çalıştırılan işçilere, 11/9/2014 tarihinden sonra imzalanan ihale sözleşmeleri kapsamında, kamu kurum ve kuruluşlarına ait işyerlerinde 11/9/2014 tarihinden sonra geçen süreye ilişkin olarak kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemeleri için sözleşmesinde kıdem tazminatı ödemesinden ötürü alt işverene rücu edileceğine dair açık bir hükme yer verilmemişse alt işverenlere rücu edilmez.”

MADDE 12 – 4857 sayılı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 9- Bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla kamu kurum veya kuruluşları tarafından alt işverene rücu edilmek üzere yürütülen davalarda, 112 nci maddenin altıncı fıkrası kapsamında rücu edilmeyecek kısmı için ihtilafın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına hükmedilir, yargılama gideri ve vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. İcra takiplerinde rücu edilmeyecek kısma ilişkin olarak harç alınmaksızın düşme kararı verilir, takip giderleri ile vekâlet ücreti taraflar üzerinde bırakılır. Ancak, bu kapsamda alt işverene rücu edilerek takip ve tahsil edilmiş olan tutarlar, alt işverenler lehine hiçbir şekilde alacak hakkı doğurmaz ve tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez.”) şeklindedir.

             Bu değişiklikler ile, kamu kurum ve kuruluşları 11.09.2014 tarihinden önce imzaladıkları ihale sözleşmelerine istinaden kendilerine ait iş yerlerinde alt iş verenlerin çalıştırdıkları işçilerin kıdem tazminatlarını işçilere ödediklerinde artık kamu idareleri ödedikleri tutarları alt iş verenden almak için rücu davası açmaları gerekmektedir.

                                                                                              Fatih ÜNAL

                                                                                              İç Denetçi