Doğrudan Temin Usulü İle Yapılan Alımlarda Mevzuata Aykırı Olarak Yapılan işlemlerde Suç Unsuru
Doğrudan Teminle Yapılan Alımlarda İhaleye Fesat Karıştırma Suçu
Kamu İhale Kanunu’nun “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 60. Maddesinde; İhale yetkilisi ile ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunduklarının, görevlerini kanuni gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanacağı, ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturması da yapılacağı ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirileceği belirtilmiştir.
4734 sayılı kanuna göre yapılabilecek olan ihale usulleri ise ilgili kanunun 18. maddesinde başlıklar halinde sayılmıştır.İlgili kanunda 2003 yılında yapılan değişiklik ile daha önce ihale usulleri arasında sayılan doğrudan temin usulü ihale usulü olmaktan çıkarılmış ve 22. madde de yapılan düzenleme ile bir alım yöntemi olarak açıklanmıştır.
Türk Ceza Kanununun 235. maddesine göre İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu adına yapılan alım-satım, kiraya verme, kiralama ve yapım işlerindeki ihale sürecine veya kamu kurumları aracılığıyla yapılan ihale süreçlerinde (Örn, icra iflas kanunu gereği yapılan ihaleler) hileli davranışlar, gizliliği ihlal, anlaşmalar yapma, cebir ve tehdit kullanarak veya hukuka aykırı diğer davranışlar sergilenerek ihalenin usulüne uygun yapılmasının veya sonuçlanmasının engellenmesi ile oluşan bir suçtur.Kanun maddesinde ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kamu adına yapılan bir ihalenin varlığı şarttır.
4734 sayılı kanunda yer alan düzenlemeye göre 22 . madde kapsamında yapılan alımların bir ihale usulü olmadığı ve TCK 235. maddede anlatılan ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kamu adına yapılan bir ihale olması durumları birlikte değerlendirildiğinde doğrudan temin ile yapılan alımlarda ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı anlaşılmaktadır.Konuya ilişkin olarak Yargıtay başkanlığınca verilen kararlarda bu yöndedir.
Doğrudan Temin İle Yapılan Alımlarda İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Oluşmayacağı Hakkında Yargıtay Kararı
Yargıtay 5. Dairesi’nin 02/07/2015 tarih ve 2013/14111 E. , 2015/13337 K. Sayılı kararı",
4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale yöntemi olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin (d) bendinin madde metninden çıkarılması, anılan Kanun’un 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan “doğrudan temin”in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” nin ifade edilmesi karşısında, doğrudan temin yönteminin bir ihale olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu gerekçesi ile ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağını kabul etmektedir.
Doğrudan Temin Usulü İle Yapılan Alımlarda Yapılacak Mevzuata Aykırı İşlemlerde Verilecek Cezalar
Doğrudan temin ile yapılan alımlarda mevzuata aykırı olarak yapılan işlemler için ihaleye fesat karıştırma suçu oluşmamakla birlikte duruma göre görevi kötüye kullanma suçu,nitelikli dolandırıcılık suçu,tehdit v.b suçlar ortaya çıkabilmektedir.Doğrudan temin usulü ile yapılan alımlarda mevzuata aykırı olarak yapılan işlemlere uygulanacak cezalara ilişkin olarak örnek yargıtay kararları aşağıda başlıklar halinde gösterilmiştir.
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2016/2211 E. , 2018/3542 K
4734 sayılı KİK'nun 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin, açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olarak sayıldığı, 15/08/2003 tarih ve 4964/12 sayılı Kanunla iptal edilerek madde metninden çıkartılan aynı Yasanın 22/d maddesinde düzenlenen doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı ve ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olamayacağı gözetildiğinde; hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın bildirmesi ile idareye verdiği teklif mektuplarındaki rakamı diğer teklif verenlerin miktarından daha düşük olarak değiştirmek suretiyle alımın kendisinden yapılmasını sağlamak şeklindeki oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eyleminin iştirak halinde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2014/1486 E. , 2016/3148 K.
4734 sayılı KİK'nun 18. maddesinde idarelerce mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde uygulanacak usullerin, açık ihale, belli istekliler arasında ihale ve pazarlık usulü olarak sayıldığı, 15/08/2003 tarih ve 4964/12 sayılı Kanunla iptal edilerek madde metninden çıkartılan aynı Yasanın 22/d maddesinde düzenlenen doğrudan temin yönteminin bir ihale usulü olmadığı ve ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olamayacağı ve Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarih ve 2005/11-119 E. 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı anlaşıldığından tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.
Bilirkişi ve ön inceleme raporlarına, tanık anlatımına, hizmet alımına ilişkin belgelere ve dosya kapsamına göre, suç tarihinde Yalıkavak Belediyesinde harcama yetkilisi ve komisyon üyesi olarak görev yapan sanıkların, kuruma önceden alınan yol projesi, kesit ve kübaj hizmetleri yapılması işi için sonradan doğrudan temin yöntemiyle alıma ilişkin evrak düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalıştıkları, düzenlenen belgelerin içeriği nazara alındığında mevcut eylemlerinde sahtecilik suçunda aranması gereken iğfal kabiliyeti bulunmadığından sabit olan fiillerinin görevlerinin gereklerine aykırı hareket ederek yükleniciye yarar sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilerek mahkumiyetleri yerine, dosya kapsamına ve oluşa uygun düşmeyen yanılgılı gerekçelerle yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,
Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2013/14111 E. , 2015/13337 K.
Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:
Dairemizin istikrar kazanan uygulamalarına göre ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biri ile yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, doğrudan temin yönteminin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 18. maddesinin (d) bendinde bir ihale yöntemi olarak öngörülmüş iken, 15/08/2003 gün ve 25200 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4964 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun İle Kamu İhale Kanunu Ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 12. maddesi ile “4734 sayılı Kanunun 18 nci maddesinin (d) bendinin madde metninden çıkarıldığı”, anılan Kanunun 15. maddesi ile de 4734 sayılı Kanunun 22 nci maddesi değiştirilerek doğrudan temin usulünün düzenlendiği, 4964 sayılı Kanunun 12 ve 15. maddelerinin gerekçelerinde de “esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin"in ihale usulleri arasından çıkarıldığı ve buna ilişkin esas ve usullerin Kanunun 22 nci maddesinde düzenlendiği” ifade edilmiş olup, değişiklik gerekçesi ile birlikte söz konusu madde metni incelendiğinde; doğrudan temin yönteminin bir ihale olmadığı, sadece madde metninde belirtilen durumlarda idarelerce kullanılabilecek bir satın alma yöntemi olduğu anlaşılmakla; sanıklara atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı, sanıklar M.. G.., M.. B.. ve M.. Ç..'ın doğrudan temin yöntemi ile alım için fiyat araştırması yapılması aşamasında gerçekleştirdikleri sabit görülen eylemlerinin TCK'nın 86/2 ve 106/1-2. maddelerinde düzenlenen basit yaralama ve tehdit suçlarını oluşturduğu, mağdurların da şikayetlerinden vazgeçtiği gözetilerek kamu davalarının düşürülmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
