Teknik şartnamede cezai düzenlemeye yer verilmesi
KİK, teknik şarnamede cezai düzenelemeye yer verilmesini mevzuata aykırı bulmadı
| Toplantı No | : 2020/042 |
| Gündem No | : 51 |
| Karar Tarihi | : 23.09.2020 |
| Karar No | : 2020/UH.II-1575 |
BAŞVURU SAHİBİ:
Eymür Hafriyat İnşaat Nakliyat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Banliyö Taşımacılığı Sistemi Ticaret A.Ş.,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/359622 İhale Kayıt Numaralı “İzban A.Ş. 3 Yıllık Toplam 198 Kişilik Malzeme Dâhil Temizlik Personeli Hizmet Alımı” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
İzmir Banliyö Taşımacılığı Sistemi Ticaret A.Ş. tarafından 19.08.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “İzban A.Ş. 3 Yıllık Toplam 198 Kişilik Malzeme Dâhil Temizlik Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Eymür Hafriyat İnşaat Nakliyat Otomotiv San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.08.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.08.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 27.08.2020 tarih ve 38197 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1314 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Teknik Şartname’nin “Özel Şartlar” başlıklı 8’inci maddesinin 14 numaralı alt maddesinde “YÜKLENİCİ tarafından görevlendirilen personelin hizmet görmesi esnasında kendi kusurundan doğan zararın 2. yevmiye tutarını geçmesi halinde, bu zararı YÜKLENİCİ ödemek zorundadır.” ve 35 numaralı alt maddesinde “YÜKLENİCİ çalışanlarının yırtık ve benzeri çok kötü görünümlü iş elbiseleri ile hizmet vermelerine izin verilmez. İş başı verilmeyen bu personelin 2 saat içinde durumunda düzelme sağlanamaz ise, o günkü yevmiyesinin tamamı YÜKLENİCİ tarafından karşılanır.” düzenlemelerine yer verildiği, ancak Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı” 16’ncı maddesinde sözleşmeye bağlı hizmetin ifasında karşılaşılacak aksaklıklar için ceza oranlarının belirlendiği, Teknik Şartname’nin ilgili maddelerinde ayrıca ceza belirlenmesinin Sözleşme Tasarısı ile çelişki oluşturduğu, bu düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı ve kendilerini tereddütte düşürdüğü,
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2’nci maddesinde “2.1. İhale konusu hizmetin;
a) Adı: İZBAN AŞ 3 YILLIK TOPLAM 198 KİŞİLİK MALZEME DÂHİL TEMİZLİK PERSONELİ HİZMET ALIMI
b) Miktarı ve türü:
İZBAN AŞ SİSTEMİNDE BULUNAN MERKEZ İDARİ BİNA, ATÖLYE, 41 İSTASYON VE TREN SETLERİNİN 3 YIL SÜRE İLE TEMİZLİK MALZEME VE EKİPMANLARI DAHİL 3 VARDİYA ESASINA GÖRE TEMİZLİK HİZMET ALIM İŞİDİR
Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.
c) Yapılacağı yer: İZMİR- İZBAN A.Ş. BÜNYESİNDE BULUNAN TREN SETLERİ, İSTASYONLAR, MERKEZ İDARİ VE ATÖLYE BİNASI
ç) Bu bent boş bırakılmıştır.” düzenlemesi,
Sözleşme Tasarısı’nın “Sözleşme ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.
8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:
1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,
2) İdari Şartname,
3) Sözleşme Tasarısı,
4) Birim fiyat tarifleri (varsa),
5) Özel Teknik Şartname (varsa),
6) Teknik Şartname,
7) Açıklamalar (varsa),
8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” düzenlemesi,
Anılan Tasarısı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:
16.1.1. İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin Binde 0,3 tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların 24 'den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir. Ancak Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek. Hile, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilebilecektir.
16.1.2. 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Binde 0,6 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.
16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.
16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Teknik Şartname’nin “Özel Şartlar” başlıklı 8’inci maddesinin 14 ve 35 numaralı alt maddelerinde “14. YÜKLENİCİ tarafından görevlendirilen personelin hizmet görmesi esnasında kendi kusurundan doğan zararın 2. yevmiye tutarını geçmesi halinde, bu zararı YÜKLENİCİ ödemek zorundadır.
35. YÜKLENİCİ çalışanlarının yırtık ve benzeri çok kötü görünümlü iş elbiseleri ile hizmet vermelerine izin verilmez. İş başı verilmeyen bu personelin 2 saat içinde durumunda düzelme sağlanamaz ise, o günkü yevmiyesinin tamamı YÜKLENİCİ tarafından karşılanır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 16’ncı maddesine ilişkin 26 numaralı dipnotta “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.
(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.
(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:
İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.
Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin binde 0,3 tutarında ceza kesileceği, bu aykırılıkların 24'den fazla olması halinde ise 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, ancak sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek ve hile, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırma veya buna teşebbüs etme hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği, yine Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinden 16.1.1’inci maddesinde belirtilen haller dışında kalan taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek ile bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak gibi durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin binde 0,6 tutarında ceza uygulanacağı, ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanun’un 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedilebileceği düzenlenmiştir.
Teknik Şartname’nin bahse konu iddia kapsamındaki maddelerinden ise yüklenici tarafından görevlendirilen personelin hizmet görmesi esnasında kendi kusurundan doğan zararın ikinci yevmiye tutarını geçmesi halinde yüklenici tarafından karşılanacağı, ayrıca yüklenici çalışanlarının yırtık ve benzeri çok kötü görünümlü iş elbiseleri ile hizmet vermelerine izin verilmeyeceği, iş başı verilmeyen bu personelin iki saat içinde durumunda düzelme sağlanmaz ise o günkü yevmiyenin tamamının yüklenici tarafından karşılanacağı anlaşılmaktadır.
Anılan Teknik Şartname maddelerinde belirtilen hususların, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde belirtilen cezalardan farklı olduğu, Sözleşme Tasarısı’nın 16’ncı maddesinde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi ile taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek, bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak gibi durumları kapsadığı, belirtilen Teknik Şartname maddelerindeki hususların ise bu nitelikte olmadığı, sözleşmenin yürütülmesine ilişkin faaliyetleri gerçekleştirirken yüklenici tarafından yol açılabilecek hasar ve zararlar ile işin ifası sırasında gösterilmesi gereken özene ilişkin durumları kapsadığı, anılan Teknik Şartname düzenlemelerinin ihale konusu işin aksamaması, hizmetin gereği gibi ifa edilmesine yönelik olduğu, bu sebeple, bahse konu düzenlemeler arasında herhangi bir çelişki olmadığı değerlendirilmiştir.
Sonuç olarak, söz konusu doküman düzenlemelerinde tereddüt oluşturacak herhangi bir hususun bulunmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Güncelleme Tarihi: 09 Ekim 2020, 11:20
