Mesleki ve teknik yeterliliğe ait belgenin fiyat dışı unsur olarak kullanılması
KİK,
Toplantı No: 2020/038
Gündem No: 26
Karar Tarihi: 02.09.2020
Karar No: 2020/UY.I-1467
BAŞVURU SAHİBİ:
Tuğra Makina Jeoloji Madencilik Petrol Turizm İnşaat Mühendislik ve Müşavirlik Sanayi Ticaret Limited Şirketi,
İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yol Yapım Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı,
BAŞVURUYA KONU İHALE:
2020/299312 İhale Kayıt Numaralı “Mersin Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif Bulvar ve Caddeler ile Kırsal Grup Yollarında Alt Yapı, Üst Yapı ve Sanat Yapıları Yapım İşi” İhalesi
KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:
Mersin Büyükşehir Belediye Başkanlığı Yol Yapım Bakım ve Onarım Dairesi Başkanlığı tarafından 16.07.2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mersin Büyükşehir Belediyesi Sınırları İçerisinde Bulunan Muhtelif Bulvar ve Caddeler ile Kırsal Grup Yollarında Alt Yapı, Üst Yapı ve Sanat Yapıları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Tuğra Makina Jeoloji Madencilik Petrol Turizm İnşaat Mühendislik ve Müşavirlik Sanayi Ticaret Limited Şirketinin 26.06.2020 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2020 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 13.07.2020 tarih ve 31140 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.07.2020 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2020/1122 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
KARAR:
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) İhale İlanı’nın 4.3.2'nci maddesinde yer alan düzenlemenin rekabet ve eşit muamele ilkelerine aykırılık teşkil ettiği, isteklilerin kendi malı ve kiralık olarak istenilen asfalt plentinin sözleşme sonrasında yüklenici tarafından temin edilmesi veya kiralanması şeklinde değiştirilmesi gerektiği, söz konusu mevzuata aykırı düzenleme nedeniyle ihaleye katılımın yalnızca Mersin ili sınırları içerisinde asfalt plentine sahip veya kiralık olarak elinde bulunduran kişilerce sınırlandırılmasına yol açacağı, ayrıca çevre illerde yer alan plentlerin de kabul edilmesinin önünün açılması gerektiği,
2) İhale İlanı’nın 5'inci maddesinde belirtilmiş olan fiyat dışı unsurların mevzuata aykırı olduğu, mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin bir belgenin tekrar fiyat dışı unsur olarak kullanılmasının uygun olmayacağı, iş yönetme ve denetleme belgelerinin fiyat dışı unsur puanlamasında değerlendirmeye alınmaması durumunun mevzuata aykırı olduğu, pilot ortağın ve özel ortağın puanlamalarının ayrı ayrı yapılmasının yerinde olmadığı, istenilen kriterlerin ortaklık oranında sağlanması veya iş ortaklığını oluşturan isteklilerden bir tanesi tarafından sağlanmasının yeterli olması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5’inci maddesinde “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41’inci maddesinde “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır.
(2) Ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.
(3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması halinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur.
(4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır.
(5) İş ortaklığında, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır. Konsorsiyumda, tesis, makine, teçhizat ve ekipman ilişkin belgeler her bir ortağın kendi kısmı göz önünde bulundurularak ortaklardan ayrı ayrı istenir ve değerlendirilir.
(6) Yapım işlerinde kullanılacak makine, malzeme ve ekipman ile yazılımın tamamının veya belli bir kısmının yerli malı olması şartı getirilebilir. Ancak, malzemelere ilişkin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından, makine ve ekipmanlara ilişkin Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta düşük, orta yüksek ve yüksek teknolojili makine, malzeme ve ekipman arasından belirlenen, Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan ve ihale konusu işte kullanılacak makine, malzeme ve ekipmanın yerli malı olması şarttır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinin tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeleri düzenleyen maddelerinde kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu hükme bağlanmıştır. İdareler tarafından bazı tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için aday veya isteklinin kendi malı olma şartının aranması durumunda; kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın teknik kriter ve özelliklerine ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilecek, aday veya istekliler de kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir (YMM) raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir (SMMM) raporu ile tevsik edeceklerdir. Makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma koşulunun aranmaması durumunda ise aday veya isteklilerden başvuru veya teklifleri kapsamında (taahhütname, yapı araçları taahhütnamesi, kira sözleşmesi, vb.) herhangi bir belge sunmaları istenmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İhale İlanı’nın 4.3.2 ve İdari Şartname’nin 7.5.5’inci maddesinde “İhale aşamasında toplam kapasitesi en az 320 Ton/Saat olan asfalt plenti/plentleri Mersin İl Sınırları içerisinde kurulu olacaktır. Kurulu olan asfalt plenti/plentlerinin isteklinin kendi malı veya kiralık olması şartı aranacaktır.
İstekliler kendi malı veya kiralık istenen en az 320 Ton/saat kapasiteli asfalt plenti/plentlerinin Mersin İl Sınırları içerisinde kurulu olduğu yeri ve kapasitelerini Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği kapasite raporu ile belgelendireceklerdir.
İsteklinin Mersin ili Sınırları içerisinde kurulu olan plent/plentlerin kiralama sözleşmelerini sunacaklardır. Kiralanan plent/plentlerin toplam kapasitesi enaz 320 Ton/saat olacaktır. Ayrıca kiralanan plent/plentler noter onaylı kira sözleşmesi, imza sirküleri, kiralanan plent/plentlerin faturası ve kiralanan plent/plentlerin Mersin İl Sınırlarında sabit kurulu olduğunu gösteren kapasite raporu sunulacaktır.
İsteklinin Kendi Malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; fatura, ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilir.
Geçici ithalle getirilmiş veya finansal yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması veya ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile isteklinin kendi malı sayılır.
İş ortaklığında tesis, makine, teçhizat ve ekipman ortakların biri veya birkaçı tarafından sağlanır” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerinde, ihalelerde işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, istisnai durumlarda idareler tarafından anılan tesis ve ekipmanların kendi malı olarak istenilmesi durumunun da Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabet ve eşit muamele ilkeleri ile sınırlı olması gerektiği, bir başka deyişle ihale aşamasında isteklilerden kendi malı olması istenilen malzeme, ekipman, tesis ve teçhizatın sözleşme aşamasında yalnızca sözleşmeyi imzalamış ve taahhüt altına girmiş olan yüklenici tarafından temin edilmesi durumunun ihale konusu işin ifasını engellemesi, geciktirmesi veya işin ehli olmayan kişilerle sözleşme imzalanması gibi durumlara yol açabileceğinin tespiti halinde kullanılması gerektiği, söz konusu durumda bile rekabetin üst düzeyde tutulmasının sağlanmasının gerektiği anlaşılmıştır.
Mevcut düzenlemelere bakıldığında idarenin ihale konusu işte kullanılması öngörülen kapasitesi en az 320 ton/saat olan asfalt plent/plentlerinin Mersin İl Sınırları içerisinde olmak kaydıyla isteklinin kendi malı olmasının veya kiralık olmasının istenildiği, kendi malı olarak sunulacak plentlerin Ticaret Odasından alınacak olan belgeler ile tevsik edilmesi gerektiği, kiralık olarak belirtilen plentler için noter onaylı kira sözleşmelerinin teklif ile birlikte sunulması gerektiği ifade edilmiştir.
Başvuru sahibinin anılan düzenlemenin rekabet ilkesini zedelediği iddiası ile idareye şikayet başvurusu üzerine idare tarafından alınan cevabi kararda, anılan düzenlenmenin amacının Mersin ili sınırları içerisinde trafik yoğunluğunun hayatın olağan akışını etkileyecek şekilde arttırılmadan sözleşmenin gerçekleştirilmesi olduğu, Mersin dışındaki illerden alınacak asfalt malzemelerinin Toros Dağları da göz önüne alındığında asfaltın üretim yerinden işin yapılacağı yerlere taşınmasının kamuya ek maliyet getirmesinin muhtemel olduğu, ayrıca ihale dokümanında isteklilerin asfalt plentine sahip olmalarının zorunlu tutulmadığı, kiralama yoluyla da yeterlik kriterinin sağlanacağı belirtilmiş olup söz konusu düzenlemelerin rekabet ilkesine aykırı olduğu yönündeki iddiaların yerinde olmadığı ifade edilmiştir.
Öncelikle, her ne kadar idari şartname içerisinde asfalt plentlerinin kendi malı olmasının zorunluluğu dışında noter onaylı kira sözleşmelerinin de kabul edileceği belirtilmiş olsa da, anılan hususun da isteklileri henüz sözleşme imzalanmadan bir taahhüt altına sokacağı ve bu durumunda artı bir maliyet oluşturacağı hususu ile anılan plentlerin sözleşmenin imzalanmasını müteakip işe başlama tarihinden önce yüklenici tarafından temin edilmesi veya gerekli yerler ile noter onaylı kira sözleşmelerinin imzalanarak idareye sunulmasına izin verilmesi durumunda da sözleşmenin sorunsuz şekilde yürütülebileceği durumu göz önünde bulundurulduğunda idarenin isteklilerin Mersin ili sınırları içerisinde asfalt plentine sahip olmaları veya teklif içerisinde noter onaylı kira sözleşmelerini sunmalarının istenilmesi durumunun Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan rekabet ilkesine aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bununla birlikte, idarenin komşu illerde bulunan asfalt plentlerine izin vermemesine ilişkin düzenlemesinin mevzuata aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak yapılan inceleme kapsamında idareden 21.08.2020 tarih ve 2020/12535 sayılı yazımızla dokümanda kendi malı veya noter onaylı kira sözleşmesi ile tevsik edilmesi istenilen asfalt plentlerinin hangi hukuki gerekçeler ile Mersin ili sınırları içerisinde yer almasının istenildiğine ilişkin bilgi ve belgeler talep edilmiş olup istenilen bilgi ve belgeler idarenin 24.08.2020 tarih ve E.105865 sayılı yazısı ile Kuruma gönderilmiştir.
İdarenin anılan yazısı incelendiğinde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5’inci maddesine, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41’inci maddesine ve Kamu İhale Genel Tebliği’nin 9’uncu maddesine yer verildiği, Kanun’un 5’inci maddesi gereği idarelerin ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğundan dolayı asfalt plentinin Mersin ili sınırlarında bulunması şartı aranmasının bir kısım asfaltın idarece taşınacak olması karşısında ihalede bir yeterlik kriteri olarak istenebileceği, ihale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen idarenin kendi araçları ile temin edeceği plent altı asfaltın da, Mersin’e komşu olan Adana, Antalya, Karaman, Niğde veya Konya’dan temin edilmesi durumunun sınırlı sayıda sahip olunan kamyon ve işgücüyle yapılmasının idareyi ilave maliyetler altında bırakacağı, asfalt plent veya plentlerinin Mersin ili dışında olması, asfalt serilecek yerlerin nakliye mesafelerinin çok fazla olacağı, maliyetlerin ve sürelerin artacağı; mesafelerin uzak olmasından dolayı asfaltın nakliye sırasında ısısını kaybedeceği ve kullanılamaz hale gelebileceği ifade edilmiş olup asfalt plenti veya plentlerinin bu gerekçe ile Mersin ili sınırları içerisinde istenildiği belirtilmiştir.
İdarenin anılan cevabi yazısında belirtilen plent altı asfalt imalatlarına ilişkin iş kalemleri incelendiğinde, birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 27 sıra nolu MBB/011 poz nolu “Asfalt Betonu Binder Tabakası Temini (Plent altı) (Kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) (idare malı bitüm)” iş kalemi ile 29 sıra nolu MBB/013 “Asfalt Betonu Aşınma Tabakası Tabakası Temini (plent altı) (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) (Tip-1) (İdare malı bitüm)” iş kalemlerinden bahsedildiği, birim fiyat teklif cetvelinde yazıda belirtilen “plent altı asfalt” ifadesinin yer aldığı başkaca bir iş kaleminin yer almadığı, anılan iş kalemlerinin miktarlarının 5.000 er ton olmak üzere toplam 10.000 ton olduğu, yaklaşık maliyetteki bedellerinin sırasıyla 493.150,00 TL ve 509.750,00 TL olduğu, iki iş kaleminin maliyetleri toplamının yaklaşık maliyetin yaklaşık olarak %0,4’ünü oluşturduğu, anılan iş kalemlerinin birim fiyat tariflerinde plent altı asfalt betonu binder ve aşınma tabakalarının teminin idarenin kamyonlarına yükleneceği, ancak aynı birim fiyat tarifleri içerisinde yer alan 28 ve 30 sıra nolu “Asfalt betonu binder tabakası yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) (idare malı bitüm)” ve “Asfalt betonu aşınma tabakası yapılması (kırılmış ve elenmiş ocak taşı ile) Tip-1 (idare malı bitüm)” iş kalemlerinin tanımları ve tarifleri incelendiğinde, gerekli imalatların üretilmesi ve sözleşme konusu yerlere uygulanması işlerini kapsadığı, söz konusu imalatların bitümlü sıcak karışım hariç nakliyelerinin yükleniciye ait olduğu, miktarlarının sırasıyla 400.000 ton ve 100.000 ton toplamda 500.000,00 Ton olduğu, iki kalemin maliyetlerinin sırasıyla 48.812.000,00 TL ve 12.561.000,00 TL olduğu, iki iş kalemi maliyetleri toplamının yaklaşık maliyetin yaklaşık olarak %23’üne tekabül ettiği, genel olarak 27 ve 29 poz nolu iş kalemlerinin hazırlanmış olan malzemenin temini ve idare kamyonlarına yüklenmesi olduğu, 28 ve 30 nolu iş kalemlerinin ise malzemelerin hazırlanması, yüklenici tarafından nakliyesi ve sözleşme gereği işin yapılacağı yere uygulanması imalatlarını kapsadığı anlaşılmıştır.
İdarenin 24.08.2020 tarih ve E.105865 sayılı yazısı içerisinde yer alan hukuki gerekçeler ile yukarıda ayrıntılı şekilde belirtilmiş olan 27, 28, 29 ve 30 sıra nolu iş kalemlerine ait tarifler, miktarlar ve maliyetler göz önüne alındığında, idarenin kendi kamyonları ile toplam 10.000 ton asfalt betonu binder tabakası ile aşınma tabakası taşıyacağı, öte yandan yüklenicinin toplam 500.000 ton binder ve aşınma tabakasını imal edip taşıyacağı, gerek miktarları gerekse maliyetleri arasında göz ardı edilemeyecek derecede fark bulunduğu, idarenin kendi kamyonları ile taşıyacağı 10.000 Ton imalattan dolayı asfalt plentlerinin Mersin ili sınırları içerisinde olmasını zorunlu tutmasının, işin içerisindeki diğer imalatların miktar ve maliyet olarak büyüklükleri göz önünde bulundurulduğunda geçerli bir hukuki gerekçe olamayacağı, idarenin ihtiyacını belirlerken de Kanun’un 5’inci maddesinde belirtilmiş olan rekabet ilkesini göz önünde bulundurması gerektiği, 27 ve 29 nolu iş kalemlerinde yer alan imalatların temininin eğer 28 ve 30 nolu iş kalemleri içeriğinde değerlendirilmeyecekse ve idarenin kamyonları ile temin edilmesi durumu idare açısından elzem ve zorunlu olarak belirlenmişse, ihalede rekabet ilkesini zedelememek namına şikayete konu ihale dışında başka bir ihale yaparak temin edebileceği, sırf bu gerekçe ile ihalede yeterlik kriteri olarak Mersin il sınırlarının konulması durumunun mevzuata uygun olmayacağı düşünüldüğünden söz konusu düzenleme nedeniyle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “ 37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmü yer almaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 62’nci maddesinde “(1) İhale konusu işin özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.
(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilir.
(3) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti ortadan kaldırıcı bir şekilde belirlenemez.
(4) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü yer almaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenmesi ile ilgili hususlar” 53.3’üncü maddesinde “53.3.1. Kanunun 40 ıncı maddesi uyarınca, ekonomik açıdan en avantajlı teklif; sadece fiyat esasına göre belirlenebileceği gibi fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınarak belirlenebilmektedir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin hangi yöntem kullanılarak belirlenebileceği hususu tamamen idarenin takdirinde olup fiyat dışı unsurlar kullanılarak belirlenmesi durumunda aşağıdaki esaslara uyulması gerekmektedir.
53.3.2. Fiyat dışı unsurların, Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere halel getirmeyecek bir biçimde idari şartnamede açık ve net olarak düzenlenmesi gerekmektedir.
53.3.3. İdari şartnamede fiyat dışı unsur olarak belirlenen hususların parasal değerlerinin veya nispi ağırlıklarının belirlenmesi gerekmektedir.
53.3.4. Fiyat dışı unsur olarak yalnızca niceliksel unsurların belirlenmesi zorunlu olmayıp bu kapsamda niteliksel belirlemeler de yapılabilir. Bu bağlamda, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler, kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumu ya da ihale konusu işi oluşturan bileşenler itibariyle isteklinin teklifi ile yaklaşık maliyet yapısının birbiri ile uyumu gibi hususlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilecektir.” açıklaması yer almaktadır.
İhale İlanı’nın 5’inci ve İdari Şartname’nin 35’inci maddesinde “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlenecektir.
A. Değerlendirme “teklif fiyatı” ile “kalite ve teknik değer nitelik” olmak üzere iki kısımda yapılacaktır.
A.1. Teklif fiyatı puanlaması “Teklif fiyatı puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır. Geçerli teklif veren istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı sahibi istekli 50 puan alacak olup, diğer isteklilere ait teklif puanları; TP = (TFmin x 50) / TF formülü ile hesaplanacaktır. Bu formülde; TP: Teklif puanı, TFmin: Geçerli teklifler içinden istekliler arasında teklif edilen en düşük teklif fiyatı, TF: İsteklinin teklif fiyatı, ifade eder.
A.2. Kalite ve teknik değer nitelik puanlaması “Kalite ve teknik değer niteliği puanlaması 50 tam puan üzerinden yapılacaktır.
A.2.1. Kamuya ait İdare sorumluluğunda bulunan Otoyol, Devlet Yolu, İl yolu, cadde, sokak ve bulvarlarda vb. en az 350.000 (Üçyüzellibin) ton Bitümlü Sıcak Karışım üretimi, serme ve sıkıştırma işi yapılmış ise ; (25 PUAN)
A.2.2. Kamuya ait İdare sorumluluğunda bulunan Otoyol, Devlet Yolu, İl yolu, cadde, sokak ve bulvarlarda vb. en az 2.000 (İkibin) Dekar Tek kat / Çift Kat / Astarlı-Astarsız Sathi kaplama işi yapılmış ise; ( 8 PUAN)
A.2.3. Kamuya ait İdare sorumluluğunda bulunan Otoyol, Devlet Yolu, İl yolu, cadde, sokak ve bulvarlarda vb. en az 300.000 ton ve üzerinde Plentmiks Alttemel veya Plentmiks Temel yapılmış ise; (10 PUAN)
A.2.4. Kamuya ait İdare sorumluluğunda bulunan Otoyol, Devlet Yolu, İl yolu, cadde, sokak ve bulvarlarda vb. en az 50.000 m2 ve üzeri kaldırım yapılmış ise; (7 Puan)
(A.2.1)-(A.2.2)-(A.2.3)-(A.2.4) MADDELERİNİN TEVSİKİ İÇİN GEREKEN BELGELER;
1- Puanlama için istenen tüm miktarlar bu idari şartnamenin kapsamında sunulan iş bitirme belgesine ait idare tarafından onaylanmış (iş bitirme belgesini düzenleyen idare tarafından) yapılan işler listesi ile tevsik edilecektir.
2- Bu hususun belgelendirilmesi için iş denetleme veya iş yönetme belgeleri geçerli sayılmayacaktır.
3- İsteklinin Ortak Girişim olması durumunda; Pilot Ortak Bu miktarların %80’ ini sağlamak zorundadır. Pilot Ortak istenen miktarların (350.000 ton/ 2000 dekar/ 300.000 ton/ 50.000 m²) %80’ ini sağlarsa puanların %80’ ini, %100’ ünü sağlarsa puanların tamamını almış olur.
Özel Ortak/Ortaklar ise; Pilot Ortağın %80’ ini sağladığı durumlarda kalan %20 puanı alabilmek için istenen miktarın (350.000 ton/ 2000 dekar/ 300.000 ton/ 50.000 m²) %20’ sini sağlamalıdır. Herhangi bir özel ortak %20’ lik şartı sağlamadığı takdirde sadece pilot ortağın aldığı %80’ lik puan geçerli olacaktır. Özel ortak sayısı birden fazla ise ortakların miktarları toplanarak değerlendirilmeye alınmayacaktır.
Toplam Puan, teklif fiyatı puanı ile kalite ve teknik değer nitelik puanının toplamıdır.
A. Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli
Fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli;
FDTF=(ETF X 100) / TTP formülü ile hesaplanacaktır.
Bu formülde;
FDTF: İsteklinin fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli,
ETF: Toplam puanı en yüksek istekliye ait teklif bedeli,
TTP: İsteklinin toplam puanı, ifade eder.
B. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif
Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli en düşük olan istekliye ait teklif bedelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat maddelerinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların kullanılmasına imkan verildiği, anılan fiyat dışı unsur düzenlemelerinin işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer, süre gibi unsurlar içerisinden seçilmesinin gerektiği, fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belgeler idari şartnamede açıkça belirtilmesinin zorunlu tutulduğu, fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanarak ihale onay belgesinin ekinde ihale işlem dosyası içerisinde muhafaza edilmesi gerektiği belirtilmiş olup Tebliğin anılan maddesinde fiyat dışı unsurların yalnızca niceliksel unsurlardan belirlenmesi gibi bir zorunluluğun olmadığı, idarenin takdirine göre niteliksel unsurların da belirlenebileceği, ihale konusu işin beklenen kaliteye uygun olarak gerçekleştirilmesini sağlamaya yönelik parametreler ile kamuya karşı yükleniminde bulunan işlerin miktarı veya tutarı bakımından kapasite durumlarının da fiyat dışı unsurlar olarak kullanılabileceğinin de örnek olarak verildiği anlaşılmıştır.
Başvuru sahibinin ihale dokümanı içerisinde yer alan fiyat dışı unsurların mevzuata uygun olmadığına ilişkin iddiasındaki gerekçeleri incelendiğinde, mesleki ve teknik yeterliliğe ilişkin bir belgenin tekrar fiyat dışı unsur olarak kullanılmasının uygun olmayacağı, iş yönetme ve denetleme belgelerinin fiyat dışı unsur puanlamasında değerlendirmeye alınmaması durumunun mevzuata aykırı olduğu, pilot ortağın ve özel ortağın puanlamalarının ayrı ayrı yapılmasının yerinde olmadığı, istenilen kriterlerin ortaklık oranında sağlanması veya iş ortaklığını oluşturan isteklilerden bir tanesi tarafından sağlanmasının yeterli olması gerektiği hususlarına yer verildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle, idarenin Yönetmelik’in 62.4’üncü maddesi gereğince fiyat dışı unsurların ne şekilde belirlendiğine ve bu unsurların ağırlıklarının/puanlarının hangi parametreler ışığında tespit edildiğine ilişkin gerekçeli raporun ihale onay belgesi ekinde muhafaza edilmesi ve 20.07.2020 tarihli yazımıza cevaben yollamış olduğu 27.07.2020 tarihli ve E.91527 sayılı yazısı içerisinde incelenmesi üzere tarafımıza göndermesi zorunlu olmasına karşın idarenin anılan yazısı içerisinde yer alan ihale onay belgesi ve ekinde söz konusu gerekçeli raporun yer almadığı tespit edilmiştir. 10.08.2020 tarih ve E.2020/11927 sayılı Kurum yazısı ile söz konusu rapor ihaleyi yapan idareden talep edilmiş olup idarenin 12.08.2020 tarihli ve E.99943 sayılı yazısı ekinde bilgi ve belgelerin Kuruma gönderildiği anlaşılmıştır. Söz konusu yazı ekinde yer alan “Fiyat Dışı Unsura Ait Açıklama Raporu” incelendiğinde, genel olarak dokümanda yer alan fiyat dışı unsur puanlamasına ait düzenlemeye yer verildiği, sıcak karışım üretimi, sathi kaplama, plentmiks temel ve/veya alt temel ve kaldırım imalatları iş kalemlerinin maliyetlerinin toplamının yaklaşık maliyetin %50’isini oluşturduğu, bu nedenle anılan işlere ilişkin benzer işlerin yapılıp yapılmadığına bakılarak fiyat dışı unsurların oluşturulduğu, anılan yöntem ile koordinasyonu daha kolay sağlayacak olan yüklenici ile sözleşme imzalanacağı, böylelikle hızlı, kaliteli imalat yapılacağının öngörüldüğü ifade edilerek fiyat dışı unsurların hazırlandığı belirtilmiştir. Bu gerekçeler dışında, ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği iş deneyimlerinin neden puanlamada tam puan alamayacağı, iş denetleme ve iş yönetme belgelerinin neden kabul edilmeyeceğine yönelik hukuki bir gerekçenin söz konusu belge içerisinde yer almadığı anlaşılmıştır.
Fiyat dışı unsurlar ile ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, idarelere Yönetmelik’in 62 ve Tebliğ’in 53.3’üncü maddelerinde hatları geniş düzenlemelerle çizilen bir alan içerisinde takdir yetkisi tanındığı, idarelerin de söz konusu düzenlemelerde yer alan genel kurallar ile Kanun’un 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeleri göz önünde bulundurarak fiyat dışı unsurlarını ve puanlama kriterlerini yazılı şekilde gerekçelendirerek oluşturmaları gerektiği, mevzuatın bu hususlara ilişkin detaylı emredici hükümleri bulunmadığından da, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 53’üncü maddesinde Kuruma verilen inceleme görevini idarenin bu gerekçelerinin temel ilkelerde yer alan rekabet, eşit muamele ve kamu yararı ilkeleri çerçevesinde değerlendirilerek sonuçlandırması gerektiği, başvuru sahibi tarafından ileri sürülen iddiaların içeriğine bakıldığında da söz konusu iddiaları birebir karşılayan bir mevzuat hükmünün fiyat dışı unsur düzenlemeleri içinde bulunmadığı, anılan iddiaların idarenin gerekçeleri ve Kanun’da yer alan temel ilkeler göz önünde bulundurularak sonuçlandırılması gerekeceği sonucuna varılmıştır.
İdarenin 12.08.2020 tarihli ve E.99943 sayılı yazısı ekinde göndermiş olduğu mevzuatın zorunlu tuttuğu gerekçe raporunda yer alan hukuki gerekçelerin iş ortaklığı durumunda yapılacak değerlendirme ve iş denetleme/yönetme belgelerinin kabul edilmemesi durumlarına ışık tutmadığı, bir başka deyişle fiyat dışı unsurların ve değerlendirme kriterlerinin ne şekilde hazırlandığına ilişkin zorunlu tutulan gerekçelerin mevzuata uygun ve yeterli biçimde hazırlanmadığı hususu ile mevcut durumda fiyat dışı unsurlarda 50 puanlık kısmın yalnızca iş deneyimi üzerinden değerlendirildiği, anılan yüksek puanın ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesini doğrudan etkileyebileceği, anılan fiyat dışı unsur düzenlemelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nde yer alan iş deneyim belgelerinin yeterlik kriterleri olarak belirlenmesi ve değerlendirilmesine ilişkin hükümlere uygun olmadığı, idarenin yazısı ekinde göndermiş olduğu gerekçelerinin hiçbirinin de bu uygunsuzluğun nedenini ve çözümünü hukuki açıdan aydınlatmadığı durumları birlikte değerlendirildiğinde idarenin fiyat dışı unsurlara ilişkin şartname düzenlemeleri ve işlemleri mevzuata uygun bulunmamıştır.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,
Oybirliği ile karar verildi.
Güncelleme Tarihi: 13 Kasım 2020, 14:41
