İhalelerde Saydamlık, Hesap Verilebilirlik, Fırsat Eşitliği ve Öngörülebilirlik İlkelerini Güvenceye Almayan Kuralın Anayasaya Aykırı Olduğu

Anayasa Mahkemesi 16/2/2023 tarihinde E.2021/27 numaralı dosyada, 7261 sayılı Türkiye Çevre Ajansının Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 28. maddesiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinin (j) bendine eklenen “…depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının yapacağı mal ve hizmet alımları,” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.

Dava Konusu Kural

Dava konusu kuralla, acil müdahale planlarının hazırlanması ve bir olay meydana geldikten sonra kirliliğe müdahale ve acil müdahale planlarının icrası için acil olarak ihtiyaç duyulabilecek hizmet alımı ile araç, gereç ve malzeme alımı, depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Türkiye Çevre Ajansının (Ajans) yapacağı mal ve hizmet alımlarının ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı öngörülmüştür.

İptal Talebinin Gerekçesi

Başvuruda özetle; dava konusu kuralın depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerinde keyfîliğe neden olacağı, bu kapsamdaki alımlara ilişkin herhangi bir objektif ölçüte yer verilmediği, bu suretle idareye depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak yapacağı mal ve hizmet alımları konusunda sınırsız bir takdir yetkisinin tanındığı, bu durumun kamu harcamalarının denetimsiz bir şekilde yapılmasına neden olacağı, kuralın kamu yararı amacı taşımadığı, temel ilke ve esasların kanunla belirlenmemesinin ayrımcı ve öngörülemez uygulamalara neden olarak teşebbüs özgürlüğünü sınırladığı, kural kapsamındaki mal ve hizmet alımları dolayısıyla hakları ihlal edilenlerin hak arama özgürlüğünü ve etkili başvuru haklarını kullanmalarının mümkün olmadığı, Ajansın yapacağı bu türden alımlar için rekabetçi piyasa koşullarının hazırlanamamasının  tekelleşmeye ve Ajansın mali bakımdan zarara uğramasına neden olacağı belirtilerek kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

Mahkemenin Değerlendirmesi

İhalelelere yönelik başvurular hakkında mevzuatta değişiklik İhalelelere yönelik başvurular hakkında mevzuatta değişiklik

Kamu kurum ve kuruluşları tarafından yapılan mal ve hizmet alımları ile yapım işleri kural olarak 4734 sayılı Kanun kapsamında yürütülmektedir. Mal ve hizmet alımı ihaleleri ile ilgili olarak anılan Kanun’da saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik ve kamuoyu denetimi ilkeleri esas alınmıştır. Kamu ihalelerinde bu Kanun’un uygulanmasını zorunlu kılan bir Anayasa hükmü bulunmadığından, kanun koyucunun kamu ihaleleri yönünden farklı usuller benimsemesinde anayasal açıdan bir engel yoktur. Bununla birlikte kanun koyucunun belirleyeceği usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin etmesi anayasal bir zorunluluktur.

Dava konusu kuralla öngörülen istisna depozito yönetim sisteminin kurulması ve işletilmesi faaliyetlerine ilişkin olarak Ajansın yapacağı mal ve hizmet alımlarıdır. Kuralın anayasallık denetiminde değerlendirilmesi gereken asıl mesele, Ajansın hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağının, mal ve hizmet alımlarında hangi kanuni hükümlere bağlı olacağının ve öngörülen usullerin saydamlık, hesap verilebilirlik ve fırsat eşitliği ilkelerini temin ettiğinin belirli olup olmadığıdır. İncelenen kuralda söz konusu mal ve hizmetler 4734 sayılı Kanun’dan istisna tutulmakla birlikte buna ilişkin herhangi başka bir usul de düzenlenmemiştir. Ajansın mal ve hizmet alımlarında hangi usul ve esaslar çerçevesinde ihale yapacağı, hangi kanuni hükümlere bağlı olacağı belirli değildir. Bu durumda istisna getirilen alana ilişkin ihalelerde saydamlık, hesap verilebilirlik, fırsat eşitliği ve öngörülebilirlik ilkeleri güvenceye alınmamıştır.

Anayasa Mahkemesi açıklanan gerekçelerle kuralın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar vermiştir.