Kadroya Geçen Taşeron İşçilerin  Yüzdelik Farkları Hakkında Yazı Yazıldı

Kamuda taşeron işçi iken kadroya geçen işçilerin alt işverene bağlı olarak çalıştıkları dönemlerde yapmış oldukları işin mahiyetine göre maaşları asgari ücretin belli bir yüzdelik oranda fazlası olarak ödenmekteydi.İlgili işçilerin 696 sayılı KHK ile kamu işçi kadrolarına alınmalarından sonra önceden almış oldukları maaşlar sabitlenmiş ve sadece altışar aylık dönemler itibariyle yüzde 4 oranında zam uygulanmaya başlanmıştır.Asgari ücretin belli bir oranda fazlası şeklinde maaş alan işçiler kadroya geçtikten sonra yapılan bu uygulama nedeniyle kadro öncesindeki durumdan daha düşük maaş almaya başlamışlardır.Yüzdelik olarak asgari ücretin belli bir fazlası şeklinde maaş alan işçiler ve işçiler adına sendikalarca açılan davalar işçi lehine sonuçlanmış olup ilgili mahkeme kararlarında işçilere ödenmesi gereken yüzdelik farkların ödenmesi gerektiği yönünde karar verilmiştir.

Konuya ilişkin olarak Sağlık Bakanlığı hukuk hizmetleri genel müdürlüğünce aile ve çalışma bakanlığı ile hazine ve maliye bakanlığına görüş sorulmuş olup ilgili bakanlıkların verecekleri görüşe göre kamu kurum ve kuruluşlarında yüzdelik farkların nasıl uygulanması gerektiği netleşecektir.

T.C. SAĞLIK BAKANLIĞI Hukuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü Sayı : 11045126-045.02-07.118

Konu : Sürekli İşçinin Ücret Farkı

DAĞITIM YERLERİNE

Bakanlığımıza bağlı sağlık tesislerinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri mucibince ihale sözleşmesi akdedilen yüklenici şirketler bünyesinde çalışmakta iken, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23 üncü maddesi uyarınca 02/04/2018 tarihi itibariyle sürekli işçi kadrosuna geçen işçiler ile akdedilen Belirsiz Süreli İş (tip)Sözleşmesi’nin “Ücret esası ve ödeme şekli” başlıklı 7 nci maddesinde “İşçiye yapılacak ödemelere ilişkin hesap dönemi, her ayın 15’i ile bir sonraki ayın 14 üncü günüdür. İşbu sözleşme süresince işçiye her ay brüt asgarî ücretin … fazlası üzerinden günlük olarak ödeme yapılır. 4857 sayılı İş Kanunu kapsamında ilk defa istihdam edilecek işçilere ise dönemi için belirlenen yasal asgarî ücret üzerinden ücret ödemesi yapılacaktır. Ancak, işbu belirsiz süreli iş sözleşmesinin imzalandığı tarihten önce yürürlük süresi sona eren bir toplu iş sözleşmesinden yararlanan işçilerin, yararlandıkları sona eren toplu iş sözleşmesinin malî hükümleri, bu iş sözleşmesinin hükmü olarak devam eder…” düzenlemesine yer verilmiş olup; Bakanlığımız taşra teşkilatından intikal eden yazıların tetkikinden, uygulamada her işçi için farklı (%10, %25, %40 gibi) ücret fazlası oranlarının belirlendiği veya ücret fazlası öngörülmediği, işçiler tarafından geriye dönük ödenmeyen hak ve alacakları ile bundan sonra ücretinin belirlenen oranda veya daha evvel ödenen oranda ücret farkı ve %4 Toplu İş Sözleşmesi ücret zammı ile birlikte ödenmesi talebinde bulunulduğu ve hukukî yollara müracaat edildiği anlaşılmıştır.

Malum olduğu üzere; 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23 üncü maddesinin altıncı fıkrasında, “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer malî ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer malî ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer malî ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir…” hükmüne yer verilmiş olup; 01/01/2018 tarihli ve 30288 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 ve Geçici 24 üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul ve Esaslar’ın “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerin ücreti ile diğer malî ve sosyal haklarının belirlenmesi” başlıklı 21 inci maddesinde de aynı yönde düzenleme bulunmaktadır.

Bu kapsamda; 375 sayılı KHK’nın Geçici 23 üncü maddesinin altıncı fıkrasına istinaden Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı tarafından yayımlanan ve 31/10/2020 tarihine kadar uygulanacak olan “375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23. Maddesi Uyarınca İdarelerce Sürekli İşçi Kadrolarına Geçirilen İşçilerin Ücret İle Diğer Malî ve Sosyal Haklarının Belirlenmesinde Esas Alınacak Toplu İş Sözleşmesi Hükümleri”nde “Ücret Zammı” genel başlığı altında, 01/01/2018 tarihinden 31/10/2020 tarihine kadar her altı aylık dönem için ayrı ayrı günlük çıplak ücrete %4 oranında zam yapılacağı ve 01/01/2018 ilâ 30/06/2018 tarihleri arasındaki dönemde verilmiş bir ücret zammı varsa %4’ten mahsup edileceği açıkça düzenlenmiş olup; Bakanlığımız Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün 26/07/2018 tarihli E.909-1315 sayılı Genel Yazısı ile, “…Sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerle ilgili uygulamada yürürlükteki mevzuatın yanında, sürekli işçi ile imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesi, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca yayımlanan düzenleme ile birlikte uygulanacaktır.” şeklinde teşkilâta duyuru yapılmıştır.

Bununla birlikte; Bakanlığımız Strateji Geliştirme Başkanlığı’nın 25/06/2018 tarihli ve E.99- 741 sayılı Genel Yazısında yer verilen; Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’nın 13/06/2018 tarihli ve 96441 sayılı yazısında, sürekli işçi kadrosuna geçirilmeden evvel yapılan ihalelerde işin niteliğine göre çıplak ücret olarak asgarî ücretin belirlenen oranın üzerinde ödeme yapılmakta iken, sürekli işçi kadrosuna geçirildikten sonra bu işçilere fazla ödeme yapılmasına devam edilip edilmeyeceği hususunda, “375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Geçici 23 üncü maddesi uyarınca Kurumunuz bünyesinde sürekli işçi kadrolarına geçirilen personelin mevcut hakları ile geçiş işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerektiğinden, ihale sözleşmesinde işçilere verilecek ücretler hususunda asgarî ücretin belirli bir yüzde fazlası şeklinde hesaplama yapılacağının öngörülmüş olması halinde işçilerin geçiş işlemleri gerçekleştirilirken de mevcut hesaplama yönteminin uygulanmasının gerektiği, ancak bundan sonraki yıllarda mevcut uygulamanın devam ettirilip ettirilemeyeceği hususunun söz konusu işçiler ile yapılacak hizmet sözleşmesi ile belirlenmesinin idarenin takdirinde olduğu” belirtilmiştir.

Bilahare; sürekli işçilerin ücretlerinin hesaplanmasında tereddüt hâsıl olması üzerine, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı’ndan alınan 28/01/2019 tarihli ve E.241706 sayılı görüş yazısında, “Buna göre; toplu iş sözleşmesinin ücret zammı maddesinde 01/01/2019 tarihindeki ücretlerine yüzde dört oranında zam yapılacağı belirtildiğinden, günlük çıplak brüt ücretleri, günlük 85,28 TL’nin altında kalan işçilerinin ücretlerinin asgarî ücret seviyesine yükseltilmesi ve bu miktarın üzerine Bakanlığımızca ilan edilen toplu iş sözleşmesi hükümleri gereğince 01/01/2019 tarihinden geçerli olmak üzere yüzde dört oranında zam yapılması gerektiği” ifade edilmiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin feshi” başlıklı 22 nci maddesinde, “İşveren, iş sözleşmesiyle veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliği ve benzeri kaynaklar ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliği ancak durumu işçiye yazılı olarak bildirmek suretiyle yapabilir. Bu şekle uygun olarak yapılmayan ve işçi tarafından altı işgünü içinde yazılı olarak kabul edilmeyen değişiklikler işçiyi bağlamaz. İşçi değişiklik önerisini bu süre içinde kabul etmezse, işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. İşçi bu durumda 17 ila 21 inci madde hükümlerine göre dava açabilir. Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir. Çalışma koşullarında değişiklik geçmişe etkili olarak yürürlüğe konulamaz.” hükmüne; “Ücretten indirim yapılamayacak haller” başlıklı 62 nci maddesinde, “Her türlü işte uygulanmakta olan çalışma sürelerinin yasal olarak daha aşağı sınırlara indirilmesi veya işverene düşen yasal bir yükümlülüğün yerine getirilmesi nedeniyle ya da bu Kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucuna dayanılarak işçi ücretlerinden her ne şekilde olursa olsun eksiltme yapılamaz.” hükmüne yer verilmiştir.

Ayrıca; 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun “Toplu iş sözleşmesinin hükmü” başlıklı 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında, “Toplu iş sözleşmesinde aksi belirtilmedikçe iş sözleşmeleri toplu iş sözleşmesine aykırı olamaz. İş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı hükümlerinin yerini toplu iş sözleşmesindeki hükümler alır. Toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması halinde ise iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümleri geçerlidir.” hükmü öngörülmüştür. Bu çerçevede; personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım ihaleleri kapsamında yüklenici şirketlere bağlı olarak çalışmakta iken, 02/04/2018 tarihi itibariyle sürekli işçi kadrosuna geçirilen işçilerin ücretleri ile diğer malî ve sosyal haklarının belirlenmesinde, ilgili mevzuat hükümleri ile sürekli işçilerin akdettiği belirsiz süreli iş sözleşmelerinin ve Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca yayınlanan toplu iş sözleşmesinin bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği; dolayısı ile, 02/04/2018 tarihinden evvel alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan bir toplu iş sözleşmesi mevcut ise, bu toplu iş sözleşmesine göre belirlenen ücretin, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca yayınlanan toplu iş sözleşmesi ile belirlenen ücretten fazla olmaması gerektiği; sürekli işçinin 02/04/2018 tarihinden evvel tabi olduğu bir toplu iş sözleşmesi mevcut değil ise ya da 02/04/2018 tarihinden evvel karara bağlanan ve bu tarihten sonra  yararlanılmaya başlanan, fakat idarelerce kabul edilen toplu iş sözleşmesinin bitiminden evvel süresi sona eren bir toplu iş sözleşmesi mevcut ise, sürekli işçinin ücretinin Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca yayınlanan toplu iş sözleşmesine göre belirleneceği, iş sözleşmelerinin toplu iş sözleşmesine aykırı olamayacağı esas olmakla birlikte, toplu iş sözleşmesinde iş sözleşmelerine aykırı hükümlerin bulunması halinde iş sözleşmesinin işçi yararına olan hükümlerinin geçerli olacağı açıktır. Bununla birlikte; Bakanlığımıza intikal eden görüş talebini havî yazılar ile taşra teşkilâtı ile yapılan şifahi görüşmelerden, Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığınca yayınlanan toplu iş sözleşmesinde 01/01/2018 tarihi itibariyle altı aylık periyodlar halinde ücrete uygulanacak zamlar açıkça düzenlenmesine rağmen, belirsiz iş süreli iş sözleşmelerinde her işçi için birbirinden farklı ücret fazlası oranlarına yer verildiği ve fakat ücret fazlası olarak belirlenen tutarların işçilere ödenmediği; bunun üzerine, işçiler tarafından ödenmeyen ücret farklarının ödenmesi talebinde bulunduğu; hâlihazırda; ülke genelinde sürekli işçiler tarafından ücret farklarının ödenmesi talebiyle Bakanlığımız aleyhine açılan yüzlerce dava ve arabuluculuk aşamasında olan uyuşmazlık mevcut olduğu anlaşılmış olup; Bakanlığımız nezdinde görev yapan sürekli işçi sayısı dikkate alındığında, söz konusu davaların Bakanlığımız aleyhine neticelenmesi halinde, ödenmesi gereken asıl alacak, faizi, yargılama giderleri ve vekâlet ücretleri toplamının kamuya oldukça yüksek malî külfet doğuracağı ve bu durumun diğer kamu kurum ve kuruluşları nezdinde görev yapan sürekli işçilere de sirayet edebileceği ortadadır.

Nitekim; Ankara 24. İş Mahkemesi’nin 10/09/2019 tarihli ve E.2019/41-K.2019/422 sayılı kararı ile, “Davalı Bakanlık ile dava dışı alt işverenler arasında yapılan ihale sözleşme ve şartnamelerinde ücretin asgarî ücrete endekslenerek işçinin yaptığı işe ve eğilim durumuna göre asgarî ücretin belirli bir yüzdesi şeklinde belirlendiği anlaşılmıştır. Bu şekilde hizmet alım sözleşmeleri ile belirlenen ücretin yukarıda belirtilen yasa maddelerine aykırı bir şekilde davacının açık rızası olmadan düşürülmesi mümkün değildir. Ayrıca, davacının sendika üyesi olması nedeni ile TİS’de düzenlenen hükümlerden de faydalanması gerektiği açıktır. Davalı işveren tarafından gerek sözleşme hükümleri gerekse TİS hükümlerine uygun bir şekilde davacının alacaklarının hesaplanıp ödenmesi gerekirken bunun yerine getirilmemesi yasa hükmüne aykırıdır. 4857 sayılı Yasa’nın 62. maddesinde de açıkça belirtildiği üzere işverenin kanun hükümlerinden herhangi birinin uygulanması sonucu da olsa bile ücretin düşürülemeyeceği açıkça ve kesin bir şekilde belirtmiştir.

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin 17/10/2016 tarihli E.2016/15783-K.2016/23429 sayılı ilamı ile 12/06/2016 tarihli E.2017/34844-K.2017/13909 sayılı ilamları da bu yöndedir. Gerek 4857 sayılı Yasa’nın 62. maddesi gerekse Yerleşik Yargıtay Kararları ve kazanılmış hak ilkesi de göz önüne alındığında, davalı işverenin davacıyı kadroya geçirirken davacının geçiş öncesindeki ücret ve diğer malî hakları ile geçiş yapması gerektiği açıktır. Davacının kadroya geçirilmiş olması kazanmış olduğu hakların göz önüne alınmaması hukuk devleti ilkesine de uygun düşmeyecektir. Yapılması gereken taraflar arasında yapılan sözleşmeye uygun bir şekilde davacının ücretinin asgarî ücretin %35 fazlası olarak temel ücret tespit edildikten sonra TİS’de de belirlenen %4 zam uygulanarak davacıya ödenmesi gerekirken davalı kurum tarafından davacının sözleşme ve TİS hükümlerine aykırı bir şekilde ücretlerin eksik ödendiği anlaşılmıştır. Bu durumda, dava dosyasında yer alan 02/04/2018 tarihli iş sözleşmesi, davacının sendika üyesi olması ve davalı işyerinde yürürlükte bulunan ve uygulanan Yüksek Hakem Kurulu kararına ve 375 sayılı KHK'nın geçici 23. maddesi gereğince, davacının hak edebileceği fark ücret alacağı hesaplanarak hüküm altına alınmıştır.” gerekçesiyle “davanın kabulüne” karar verilmiş olduğu gibi, işçi sendikaları tarafından aynı konuda Kamu Denetçiliği Kurumuna başvuruda bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Yukarıda işaret olunan mevzuat hükümleri ve izah olunan hususlar çerçevesinde; belirsiz süreli iş sözleşmelerinde her işçi için birbirinden farklı ücret fazlası oranlarına yer verilen veyahut yüklenici nezdinde belirlenen oranda ücret fazlası ile ücret alarak çalışmakta iken, belirsiz süreli iş sözleşmelerinde herhangi bir oran belirtilmeyen sürekli işçilere daha evvel ödenen veya belirlenen oranda ücret farkları ile birlikte ücretlerinin ödenip ödenemeyeceği hususunun Bakanlığımız dâhil tüm kamu kurum ve kuruluşlarını alâkadar etmesi ve mezkûr kararda olduğu gibi sürekli işçiler tarafından açılan davaların Bakanlığımız aleyhine neticelenmesinin muhtemel olması sebebiyle  konunun açıklığa kavuşturulması ve ülke genelinde uygulama birliğinin sağlanması bakımından malî hususlara taalluk eden konunun değerlendirilmesi suretiyle muktezanın belirlenmesi ihtiyacı hâsıl olduğundan, 375 sayılı Kanun Hükümde Kararname’nin Geçici 23 üncü maddesi kapsamında bulunan kamu kurum ve kuruluşları arasında uygulama birliğini sağlayıcı görüşlerinin işârını, Takdir ve tensiplerinize arz ederim.

Av. Adem KESKİN Bakan a. Genel Müdür