Danıştay, kamu hastanelerinde görevli doktorların özel muayene açamayacaklarına karar verdi

SAĞLIK MEVZUATI
21 Kasım 2020 Cumartesi 12:10

Danıştay, kamu hastanelerinde görevli doktorların özel muayene açamayacaklarına karar verdi

Danıştay Onbeşinci Dairesi, kamuda görev yapan hekimlerin ( üniversite öğretim üyeleri hariç ) muayenehane açmaları ya da aynı fıkranın ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilen özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmaları hukuken mümkün olmadığı yönünde karar verdi. Söz konusu karar üniversitede görevli doktorları kapsamamaktadır. Üniversitede görevli doktroların özel sektörde çalışmaları ile ilgili değerlendirmemizi ilerleyen günlerde sitemizde paylaşacağız.

TC.

DANIŞTAY

Onbeşinci Dairesi

Esas No: 2019/1

Karar No: 2019/407

KAMUDA ÇALIŞAN HEKİMLERİN SERBEST MESLEK İCRASI ( 1219 S.K.'un 12. Maddesinin 2. Fıkrasının ( a ) Bendi Kapsamında Üniversite Öğretim Üyeleri Hariç Kamuda Görev Yapan Hekimlerin

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

Karar :

Maddi Olay:

21/01/2010 tarih ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile kamu görevlisi olan hekimlerin serbest çalışması ve üniversite öğretim elemanlarının çalışma sistemi ile ilgili yeni bir takım düzenlemeler getirilmiştir.

5947 Sayılı Kanun'un bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmuş; Anayasa Mahkemesi'nin 22/07/2010 tarih ve 27649 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararı ile; 5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan "... bentlerden yalnızca birindeki ..." ibaresi, Anayasa Mahkemesi'nin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 Sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin, 16/07/2010 tarih ve E:2010/29, K:2010/90 Sayılı kararı, itiraza konu kararın verilmesinden sonra 04/12/2010 tarih ve 27775 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmıştır.

Anayasa Mahkemesi'nce verilen karar üzerine Sağlık Bakanlığı'nın internet sayfasında 16/07/2010 tarihinde yayımlanan "Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması" ile 5947 Sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağı duyurulmuştur. Anılan işleme karşı açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ilişkin 17/08/2010 tarih ve E:2010/4406 Sayılı karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/01/2011 tarih ve YD.İtiraz No:2010/1116 Sayılı kararı ile davalı idarenin itirazı kabul edilerek söz konusu "yürütmeyi durdurma kararının" kaldırılmasına karar verilmiştir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun anılan kararına konu kamuda çalışan hekimlerin serbest meslek icrasında bulunamayacağı hususu ............................ Valiliği'nin 17/03/2011 tarih ve 8453 Sayılı işlemi ile ............Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde davacının da aralarında bulunduğu görevli hekimlere tebliğ edilmiştir.

Bunun üzerine bakılan dava açılmıştır.

İlgili Mevzuat:

Türkiye'de hekimlerin meslek uygulamaları ile ilgili yürürlükteki en temel Kanun, 1928 yılında çıkarılan 1219 Sayılı Tababet ve Şu'abatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun olup, anılan Kanunda, hekimlik mesleğinin kazanılması, mesleğin icra edilme koşulları, meslek icrasının sınırları, muayenehane açmaya dair hükümler, tıpta uzmanlık gibi konular düzenlenmiştir.

1219 Sayılı Kanun çerçevesinde hekimlik yapma hak ve yetkisi kazanan mezunlar, 657 Sayılı Kanun veya özel kanunlarına göre Sağlık Bakanlığına bağlı kamu kurum ve kuruluşlarında, üniversitelerde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde, Adli Tıp Kurumunda, sağlık birimi bulunan diğer kamu kurum ve kuruluşlarında veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışabilmekte, ayrıca muayenehane açarak mesleklerini serbest olarak icra edebilmekteydiler.

5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle dava konusu işleme dayanak oluşturan 1219 Sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun'un 12. maddesinin 2. ve 3. fıkraları değiştirilmiştir. Bunun sonucunda 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesi:

"Sanatını icra etmek üzere bir mahalde kayıtlı olan herhangi bir tabibin bizzat dükkan ve mağaza açmak suretiyle her türlü ticareti yapması memnudur.

( Değişik 2. fıkra: 5947 Sayılı Kanun/7. madde ) Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir.

a- ) Kamu kurum ve kuruluşları,

b- ) Sosyal Güvenlik Kanunu ve kamu kuruluşları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri,

c- ) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurum ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası,

Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir. Bu maddenin uygulanması bakımından Sosyal Güvenlik Kurumunca branş bazında sözleşme yapılan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversiteleri yalnızca sözleşme yaptıkları branşlarda ( b ) bendi kapsamında kabul edilir. Mesleğini serbest olarak icra edenler, hizmet bedeli hasta tarafından karşılanmak ve Sosyal Güvenlik Kurumundan talep edilmemek kaydıyla, ( b ) bendi kapsamında sayılan sağlık kuruluşlarında da hastalarının teşhis ve tedavisini yapabilir. Sözleşmeli statüde olanlar da dahil olmak üzere mahalli idareler ile kurum tabipliklerinde çalışan ve döner sermaye ek ödemesi almayan tabipler işyeri hekimliği yapabilir. Döner sermayeli sağlık kuruluşları ise kurumsal olarak işyeri hekimliği hizmeti verebilir. Bu maddenin uygulanmasına ve işyeri hekimliğine ilişkin esaslar Sağlık Bakanlığınca belirlenir." şeklini almıştır.

Hukuki Değerlendirme:

Yukarıda metnine yer verilen 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinde yapılan değişikliğin gerekçesi, "... madde ile, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kamu kaynaklarının yerinde harcanabilmesi için düzenleme yapılmıştır. Bilindiği gibi hasta-hekim ilişkisi muayene ile tamamlanmamaktadır.Hekimlerin düzenleme yapılmaksızın birçok yerde mesleklerini icra etmeleri hasta takibi yönünden risk oluşturabilmektedir. Diğer taraftan, kamu idareleri fiyatlar ve fark ücretini belirlemek suretiyle özel sağlık kurum ve kuruluşları ile sözleşme yapmaktadır. Bir hekimin sözleşmesi bulunan ve sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşlarında aynı anda çalışması, kamuda kısmi zamanlı çalışmanın sakıncalarını özel sektöre taşıyacak, kamu kaynaklarının özel sektörün çıkarları doğrultusunda kanalize edilmesi söz konusu olabilecektir. Bunlarla birlikte, anestezi uzmanlığı gibi bazı branşlar ile konsültasyon hizmetleri gibi konularda, hekim kaynağının en verimli şekilde istihdamını sağlamak amacı ile birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışmaya izin verilmelidir. İstismarı önlemek için aynı konumda olan sağlık kurum ve kuruluşlarında olmak şartıyla, birden fazla yerde çalışmaya ilişkin ayrıntılı düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır." şeklinde belirtilmiştir.

5947 Sayılı Kanun'un bazı maddelerinin iptali ve yürürlüğün durdurulması istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi'nin 22/07/2010 tarih ve 27649 Sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan yürürlüğün durdurulmasına ilişkin kararı ile; 5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının birinci tümcesinde yer alan "... bentlerden yalnızca birindeki ..." ibaresi, Anayasa Mahkemesi'nin 16/07/2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 Sayılı kararıyla iptal edildiğinden, bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için gerekçeli kararın Resmi Gazete'de yayımlandığı güne kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi 5947 Sayılı Kanun'un 3. maddesiyle 2547 Sayılı Kanun'un 36. maddesinin 1. fıkrasında yapılan değişiklikle "öğretim elemanlarının üniversitede devamlı statüde görev yapması ile ilgili hükmü, yani kısmi statüde çalışmanın kaldırılmasını Anayasa'ya aykırı bulmamış, öğretim elemanlarının aynı zamanda kamu görevlisi olmaları nedeniyle bunların hangi statüde çalışacaklarının belirlenmesinin yasa koyucunun takdir yetkisi içinde olduğunu belirterek anılan 1. fıkra yönünden iptal istemini reddetmiş; daimi statüde görev yapan öğretim elemanlarının, "2547 Sayılı Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ile telif hakları hariç olmak üzere yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları ve mesleklerini serbest olarak icra edemeyecekleri" tümcesini ise Anayasa'nın 130. maddesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle iptal etmiştir.

5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değiştirilen 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasının 1. tümcesindeki "... bentlerden yalnızca birindeki ..." ibaresini Anayasa'nın 17. ve 56. maddelerine aykırı bularak iptal etmiş, buna karşın tümcede yer alan ve iptali istenen "aşağıdaki" ibaresi yönünden ise iptal istemini reddetmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararından sonra Sağlık Bakanlığı'nın internet sitesinde 16/07/2010 tarihinde "Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması" yayımlanarak, 5947 Sayılı Kanun ve bu Kanun hakkındaki Anayasa Mahkemesi kararına göre, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulması üzerine anılan işlemin iptali istemiyle Türk Tabipleri Birliği Merkez Konseyi Başkanlığı tarafından açılan davada, Danıştay Beşinci Dairesi'nin 17/08/2010 tarih ve E:2010/4406 Sayılı kararı ile, "... 5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesinde yer alan "...bentlerden yalnızca birindeki..." ibaresinin Anayasa Mahkemesi'nce iptaliyle, kamu görevlisi doktorların, sekiz saatlik çalışma süreleri sona erdikten sonra, özel muayenehanede çalışmalarına engel oluşturan yasa hükmünün ortadan kalktığı ..." gerekçesiyle "Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması"nın yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Mezkür karara yapılan itiraz üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 13/01/2011 tarih ve YD.İtiraz No:2010/1116 Sayılı kararı ile, davalı idarenin itirazı kabul edilerek söz konusu "yürütmeyi durdurma kararının" kaldırılmasına karar verilmiş; anılan karara konu kamuda çalışan hekimlerin serbest meslek icrasında bulunamayacağı hususu dava konusu işlem ile Samsun Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde davacının da aralarında bulunduğu görevli hekimlere tebliğ edilmiştir.

Bilahare, Danıştay Beşinci Dairesi'nin 06/04/2011 tarih ve E:2010/4406, K:2011/1696 Sayılı kararı ile, "Anayasa Mahkemesinin, 21/01/2010 günlü, 5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan '... aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki ...' ibaresinin iptali istemine yönelik vermiş olduğu kararında, yasa koyucunun Anayasanın 17. ve 56. maddelerinde düzenlenen yaşam ve sağlık hakkını dikkate alarak hekimlerin çalışma koşullarını düzenleyebileceğini, bu konuda kamu kaynaklarının yerinde sarfı amacıyla kısıtlamalar yapılabileceğini, ancak hekimlerin kolay ulaşılabilecek biçimde mesleklerini icra edebilmelerinin 56. madde gereği olduğunu ve bu nedenle de hekimlerin mesleklerini icra konusunda diğer kamu görevlilerinden ayrı konumda bulunduklarının kabulü gerektiğini vurguladığı ve hekimlerin bu konumları nedeniyle, mesleklerinin icrasında kısıtlamalar getirilmesinin ve onlara ulaşmayı zorlaştırıcı düzenlemelerin Anayasaya uygun olmadığı hükmüne varıldığı, Mahkemenin; hekimlerin, 1219 Sayılı Kanun'un 21/01/2010 günlü, 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 7. maddesiyle değişik 12. maddesinin ikinci fıkrasındaki bentlerden yalnızca birinde sayılan kurum ve kuruluşlarda çalışmaları ve serbest mesleklerini de yapabilmeleri konusundaki kısıtlayıcı düzenlemeyi iptal ettiği, böylece hekimlerin özel muayenehane açabilmelerinin yanı sıra, kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında aynı zamanda çalışabilmelerinin olanaklı hale geldiği, 2368 Sayılı Kanunla kamuda çalışan hekimlerin mesleklerini serbest olarak icra etmeleri konusunda koşullu olarak imkan sağlanmış iken, 5947 Sayılı Kanunla kaldırılan, kamuda çalışan hekimlerin muayenehane açma serbestisini, bu defa 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinde yapılan değişiklikle sınırlandırarak yasaklayan ibare iptal edildiğinden, maddeyle getirilen kamuda veya SGK ile anlaşması bulunan kurum ve kuruluşlarda çalışan hekimlerin özel muayenehane açmak suretiyle mesleklerini serbest olarak da yapmaları hususuna ilişkin yasağın kalktığı, maddedeki 'bentlerden yalnızca birindeki' ibaresinin iptali ile kamuda çalışan hekimlerin özel muayenehane açmalarını yasaklayan bir hüküm kalmadığı gibi, hekimlerin, maddenin ikinci fıkrasının bentlerinde sayılan kurum ve kuruluşların hepsinde çalışmalarının ve özel muayenehane de açmalarının hukuken olanaklı hale geldiği, maddenin üçüncü fıkrasında bulunan 'ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir' ibaresi ise, iptal kararından önce ikinci fıkrada yer alan kısıtlamaya göre, belirtilen kurum ve kuruluşlardan ancak aynı bentte yer alanlarda çalışabilmeleri mümkün olan hekimlerin, bir bent içindeki ve dolayısıyla aynı konumda kabul edilmiş birden fazla kurum ve kuruluşta da çalışabilmelerini amaçladığı, bu husus dikkate alındığında, bu hükmün iptal edilen ikinci fıkra ile aynı işlevi görmediği gibi; artık, iptal kararı dikkate alınarak ve kararın ortaya çıkardığı duruma göre anlamlandırılması ve uygulanması zorunlu hale gelmiş bir hüküm olduğu, hekimlerin mesleklerini serbest olarak icra edebildikleri özel muayenehaneler sağlık kurum ve kuruluşu olmadığı için ( c ) bendi kapsamında sayılamayacağından, ikinci fıkranın iptalinden sonra özel muayenehane açarak serbest çalışma hakkına sahip bir hekimin, maddenin aldığı bu yeni şekle göre, aynı zamanda, yalnızca ( a ), yalnızca ( b ) ya da yalnızca ( c ) bendindeki sağlık kurum ve kuruluşlarının birden fazlasında da mesleğini icra edebilmesinin olanak dahilinde bulunduğunu kabul etmek gerektiği, aksine bir düşüncenin kabulü için Anayasa Mahkemesince maddeye ilişkin olarak verilen iptal kararı ile hangi hükmün iptal edilmiş olduğu ve sonuç doğurmayacak bir iptal kararının neden verilmiş olabileceği sorularının doyurucu gerekçelere dayalı biçimde cevaplandırılmasının zorunlu olduğu bu duruma göre; dava konusu işlemdeki, Anayasa Mahkemesi'nin anılan kararından sonra üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan doktorların 'muayenehane açmalarının mümkün olmadığı'na ilişkin tespitin hukuka uygun olmadığı; buna karşın, kamuda çalışan hekimlerin aynı zamanda 'özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığı'na ilişkin tespitin ise, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin üçüncü fıkrasındaki kısıtlama nedeniyle hukuka aykırı olmadığı sonucuna varıldığı" gerekçesiyle dava konusu işlemin, kamuda görevli hekimlerin muayenehane açamayacaklarına ilişkin bölümünün iptaline, kamuda görevli hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığına ilişkin bölümünün iptali istemine ilişkin kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

Her ne kadar İdare Mahkemesi tarafından, Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen iptal kararı esas alınarak, dayanağı kalmayan dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle iptal kararı verilmiş ise de; Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun 14/5/2014 tarih ve E:2011/817, K:2014/2109 Sayılı kararı ile, "Anayasa Mahkemesi'nin 2368 Sayılı Kanun ve 1219 Sayılı Kanun ile ilgili değerlendirmeleri, 1219 Sayılı Kanun'un değiştirilen 12. maddesiyle hekimlerin çalışma sisteminin yeniden düzenlenerek tam gün çalışma sisteminin getirilmesini ve buna bağlı olarak da bazı sınırlandırmalar getirilmesini özü itibarıyla Anayasaya aykırı bulmaması, ikinci fıkrada yer alan "bentlerden yalnızca birindeki" ibaresinin iptalinin ise düzenleme yapılırken bazı istisnalara yer verilmemiş olması gerekçesine dayanması, ayrıca aynı maddenin üçüncü fıkrasında yer alan ibarenin iptalinin istenmemesi ve Anayasa Mahkemesince de 2949 Sayılı Kanun'un 29. maddesinin ikinci fıkrasına dayanılarak resen iptal edilmemesi sonucu bu ibarenin iptal edilen ibare ile aynı işlevi görmesi hususu birlikte değerlendirildiğinde, ikinci fıkrada yer alan "bentlerden yalnızca birindeki" ibaresinin iptal edilmesinin, Yasama organınca Anayasa Mahkemesi iptal kararı uyarınca yeni bir düzenleme yapılancaya kadar kamu görevlisi hekimlerin hiçbir ayrım gözetilmeksizin serbest çalışmasına getirilen yasağın kaldırılması sonucunu doğuracağından bahsedilemeyeceğinden, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesi uyarınca anılan maddenin uygulanmasına ilişkin esasları belirlemekle yetkili kılınan ve genel olarak bu alanda düzenleme yetkisine sahip olan Sağlık Bakanlığı'nca, üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığının ve bu uygulamanın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağının duyurulmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararı ve 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin bu iptal kararının sonucunda aldığı yeni şekle göre yukarıda açıklandığı üzere üniversite öğretim üyeleri dışında kamuda çalışan tüm doktorlar, 1219 Sayılı Kanun'un 2. fıkrasında belirtilen ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinden yalnızca birisinde görev yapabileceğinden, kamuda görev yapan ( 1219 Sayılı Kanun'un 12. fıkrasının ( a ) bendi kapsamında olan ) anılan hekimlerin muayenehane açamayacakları gibi bu hekimlerin aynı zamanda ( b ) ve ( c ) bentlerinde yazılı özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapması da olanaklı olmadığından, bunların Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşmesi bulunan özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde ya da Sosyal Güvenlik Kurumu ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmaları hukuken olanaklı değildir. Dolayısıyla, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddenin 2. fıkrasının ( a ) bendi kapsamında kamuda görev yapan hekimlerin ( üniversite yönetim üyeleri hariç ) aynı zamanda özel sağlık kurumu ve kuruluşlarında çalışmalarına bu nedenle imkan bulunmamaktadır.

Bu itibarla, dava konusu işlemin kamuda görev yapan hekimlerin özel sağlık kuruluşlarında çalışamayacaklarına ilişkin kısmı yönünden iptal isteminin reddine ilişkin Daire kararı sonucu itibarıyla hukuka uygun bulunmaktadır." gerekçesiyle Danıştay Beşinci Dairesi'nce verilen 06/04/2011 tarih ve E:2010/4406, K:2011/1696 Sayılı kararın iptale yönelik kısmının BOZULMASINA karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi'nin 5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değiştirilen 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasındaki "... bentlerden yalnızca birindeki ..." ibaresinin iptaline dair kararının gerekçesi çerçevesinde dava konusu uyuşmazlık incelendiğinde şu sonuçlara ulaşılmaktadır.

1- ) Anayasa Mahkemesi, 1219 Sayılı Kanun'un kamuda çalışan hekimlerin mesleklerini serbest olarak yürütmelerine dair bir izin içermediğini, kamuda çalışan hekimlerin mesleklerini serbest olarak yürütmelerine olanak tanıyan düzenlemenin 2368 Sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun'un 4. maddesinde yer aldığını, ancak bu Kanunun da 5947 Sayılı Kanun'un 19. maddesinin ( a ) bendi ile yürürlükten kaldırıldığını ifade etmiştir.

Anayasa Mahkemesi bu değerlendirmesi ile yürürlükte olan 1219 Sayılı Kanun'un kamuda görevli hekimlerin serbest çalışmasına izin vermediğini ve 2368 Sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırılması sonucunda ise serbest çalışmaya izin veren düzenlemenin artık bulunmadığını ortaya koymuştur.

2- ) Anayasa Mahkemesi, 5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. ve 3. fıkrasının değiştirildiğini, yapılan bu değişiklikle hekimlerin çalışma koşullarının yeniden düzenlendiğini, bu düzenleme ile kısmi zamanlı çalışmanın kaldırıldığını, kamuda çalışan hekimlere tam gün çalışma koşulu getirildiğini ve mesleğini serbest olarak icra etmek isteyen hekimlerin kamu ile bağlarının kesildiğini belirtmektedir.

3- ) Anılan kararda, Anayasa'nın 56. maddesinin 3. fıkrasının devlete yüklediği görevin gereği olarak, hasta hekim ilişkisini düzenlemek, hekimlerin hastalarını gereği gibi takip edebilmeleri ve geri ödeme kuruluşlarınca kullanılan kaynakların yerinde harcanabilmesi için gerekli gördüğü önlemleri almak amacıyla, hekimlerin çalışma koşullarını bazı kayıtlara tabi tutabileceği ifade edilmiştir.

Yüksek Mahkeme bu değerlendirmesi ile 1219 Sayılı Kanundaki sınırlamayı ilkesel düzeyde Anayasaya aykırı görmemiş, bir anlamda hekimlerin çalışma koşullarının yeniden belirlenerek bazı sınırlandırmalar getirilebileceğini kabul etmiştir.

4- ) Sağlık hizmetlerinin yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, kişilerin ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesinin Devlet için bir görev ve kişiler içinde bir hak olduğu ve bu amacın gerçekleştirilmesinde bu haktan yararlanmayı zorlaştırıcı ya da zayıflatıcı düzenlemelerin Anayasa'ya aykırı düşeceği ifade edilmek suretiyle, 1219 Sayılı Kanun'un değiştirilen 12. maddesiyle getirilen düzenleme ile hekimlerin çalışma sistemine getirilen sınırlandırmayı meşru görmekle beraber bu sınırlandırmanın sınırı belirtilmiş ve yapılacak sınırlandırmanın kişilerin sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmesini güçleştirecek nitelikte olmaması gerektiğini vurgulamıştır.

5- ) Yüksek Mahkeme, 5947 Sayılı Kanun'un 7. maddesiyle değiştirilen 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasındaki "... bentlerden yalnızca birindeki ..." ibaresini, Kanunda herhangi bir istisnaya yer verilmeksizin düzenleme yapılmış olması nedeniyle Anayasa'nın 17. ve 56. maddelerine aykırı bulmuştur.

İstisnadan ne anlaşılması gerektiğine de gerekçede yer verilmiş ve bazı dallarda uzman olan hekimlerin sayıca az olması ve kamunun yanında özel sağlık kuruluşlarının da bu dallarda uzman hekimlere ihtiyaç duyması, bu hekimlerin mesleğini mesai saatleriyle sınırlı olmaksızın yaygın bir şekilde icra etmelerini gerekli kılabileceği, bu nedenle bazı dallarda sayıca az olan uzman hekimler yönünden istisnaya yer verilmemesinin Anayasaya aykırı görüldüğünü açıkca belirtmiştir. Dolayısıyla, hekimlerin 12. maddenin 2. fıkrasında yer verilen bentlerden yalnız birinde yer alan kurumlarda mesleklerini icra edebileceklerine dair getirilen düzenlemeyi özü itibarıyla Anayasaya aykırı bulmamıştır. Yüksek Mahkeme'nin 2. fıkrada yer alan ibareyle ilgili iptal kararının gerekçesinden, konunun, kamuda görev yapan hekimlerin serbest çalışma hakkı kapsamında değil, yaşam hakkı, sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanma hakkı ve bunların doğal uzantısı olan kişilerin hekime ulaşma hakkı kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır.

6- ) Anayasa Mahkemesi kararında, kamuda görev yapan hekimlerin aynı zamanda serbest çalışmasının engellenmesinin Anayasaya aykırı olduğuna dair bir belirleme veya gerekçe bulunmamaktadır. Yüksek Mahkeme konuyu kamu görevlisi hekimlere serbest çalışma yasağı getirilmesinin Anayasaya aykırılığı çerçevesinde değerlendirmemiştir. İptal kararı bu gerekçeye dayanmamaktadır.

7- ) Öte yandan, 1219 Sayılı Kanun'un değiştirilen 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan "Tabiplerin, diş tabiplerinin ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabileceği"ne ilişkin ibareye karşı dava açılmamış olmakla beraber, Anayasa Mahkemesi de 2. fıkrada yer alan ibarenin iptaline bağlı olarak 3. fıkrada yer alan bu ibareyi, 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesi'nin Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun'un 29. maddesinin 2. fıkrası hükmüne dayanarak iptal etmemiştir. Söz konusu ibare 2. fıkraya açıkca gönderme yapmakta ve Anayasa Mahkemesince iptal edilen ibarenin anlamını aynen devam ettirmektedir.

1219 Sayılı Kanun'un değiştirilen 12. maddesinin 3. fıkrasında yer alan ve Anayasa Mahkemesince de ikinci fıkradaki ibarenin iptaline bağlı olarak iptal edilmeyen "hekimler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, ikinci fıkranın her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda çalışabilir." hükmünün mevcut haliyle 2. fıkranın iptal edilen ibaresiyle aynı işlevi göreceği açıktır.

Buna göre, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinde yapılan değişiklikler, yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararı ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu'nun kararı birlikte değerlendirildiğinde; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasının her bir bendi kapsamında olmak kaydıyla birden fazla sağlık kurum ve kuruluşunda mesleklerini icra edebileceği; anılan Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan ( a ), ( b ), ve ( c ) bentlerinde belirtilen sağlık kurum ve kuruluşları arasında meslek icrası açısından geçişin mümkün olmadığı, farklı bentlerde yer alan sağlık kuruluşlarında aynı zamanda çalışılamayacağı sonucuna varılmakla, bu bağlamda, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. fıkrasının ( a ) bendi kapsamında kamuda görev yapan hekimlerin ( üniversite öğretim üyeleri hariç ) muayenehane açmaları ya da aynı fıkranın ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilen özel sağlık kurum ve kuruluşları ile vakıf üniversitelerinde çalışmaları hukuken mümkün değildir.

Bu durumda, 1219 Sayılı Kanun'un 12. maddesinin 2. ve 3. fıkrasında yer alan hükümler uyarınca, ............................Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde uzman doktor olarak görev yapan davacının, muayenehanesinde mesleğini serbest olarak icra edemeyeceği anlaşıldığından, dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu itibarla, dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1.Davalının temyiz isteminin kabulüne,

2.Dava ko

YORUM EKLE