Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

T.C.

DANIŞTAY

Onbeşinci Daire

Esas No : 2018/1434
Karar No : 2018/4646

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesince, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelendikten sonra karar düzeltme talebi hakkında gereği görüşüldü:

Dava, davacının Edirne Devlet Hastanesi'nde uygulanan enjeksiyon sonucu sakat kaldığından bahisle uğranıldığı iddia edilen zararlara karşılık 40.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faziyle ödenmesine karar verilmesi talebiyle açılmıştır.

Edirne İdare Mahkemesince; Dairemizin 15.05.2014 tarih ve E:2013/4157; K:2014/3746 sayılı bozma kararına uyularak, Adli Tıp Kurumu tarafından tanzim olunan 18.12.2009 ve 23.07.2010 tarihli bilirkişi raporlarında özetle, davacının sağ ayağında meydana gelen güçsüzlüğün

29.04.2006       tarihinde yapılan enjeksiyon sonucu ortaya çıktığı, davacıdaki hasarın enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, ancak enjeksiyonun yanlış yere yapıldığını gösterir bir bulguya rastlanılmadığı, bu durumun komplikasyon olarak kabul edildiği ve davalı idarece yapılan işlemlerin tıp kurallarına uygun olduğunun belirtildiği, diğer taraftan, davacının tedavisinde görev alan doktor ve hemşire hakkında adli yargıda açılan ceza davasında, Yüksek Sağlık Şurası tarafından dosyaya gönderilen raporun incelenmesi sonucunda da doktor ve hemşireye atfedilebilecek bir kusurun bulunmadığı, enjeksiyona bağlı zararların komplikasyon olarak kabul edildiği görülerek sanıkların beraatlerine karar verildiği, dava konusu olayda, yapılan tıbbi müdahale sonucu davacının %34 oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş olduğu görülmekle beraber gerek adli yargılama sırasında ulaşılan sonuçlar gerekse Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda, davacıda meydana gelen zararın davalı idarece yapılan kusurlu eylemlerden kaynaklandığının şüpheden uzak ve kesin bir biçimde ortaya konulamaması ve olayda kusursuz sorumluluk ilkelerinden söz etmenin de hukuken mümkün olmaması karşısında davacının tazminat talebinin karşılanamayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Dairemizin 30.11.2017 tarih ve E:2016/6965, K:2017/7122 sayılı kararı ile Mahkeme kararının onanmasına karar verilmiştir.

Davacı tarafından hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek onama kararının kaldırılarak İdare Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmesi istenilmektedir.

2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinde "İvedi yargılama usulü hariç olmak üzere bu Kanunla idari yargıda kanun yollarına ilişkin getirilen hükümler, 2576 sayılı Kanunun, bu Kanunla değişik 3’üncü maddesine göre kurulan bölge idare mahkemelerinin tüm yurtta göreve başlayacakları tarihten sonra verilen kararlar hakkında uygulanır. Bu tarihten önce verilmiş kararlar hakkında, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan kanun yollarına ilişkin hükümler uygulanır." hükmüne yer verilmiş;

2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu'nun 6545 sayılı Kanunla ilga edilmeden önce yürürlükte bulunan "Kararın Düzeltilmesi" başlıklı 54. maddesinin 1. fıkrasında, Danıştay dava dairelerince verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere taraflarca; a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması, b) Bir kararda birbirine aykırı hükümlerin bulunması, c) Kararın usul ve Kanuna aykırı bulunması, d) Hükmün esasını etkileyen belgelerde hile ve sahtekârlığın ortaya çıkmış olması hallerinde kararın düzeltilmesinin istenebileceği hükmüne yer verilmiş olup, bu maddenin 2. fıkrasında da Danıştay dava dairelerinin kararın düzeltilmesi isteminde ileri sürülen sebeplerle bağlı oldukları kurala bağlanmıştır.

Dosyadaki belgeler ile iddiaların incelenmesinden; düzeltme istemine konu Dairemiz kararının, idare Mahkemesi kararının manevi tazminat isteminin reddine ilişkin bölümünü onayan kısmı dışındaki kısımlarının hukuk ve usule uygun olduğu, düzeltilmesini gerektirecek bir halin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

idare Mahkemesi kararının, manevi tazminat isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik olarak;

Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’nin 2. maddesinin devlete yüklediği pozitif yükümlülükler, devlet tarafından, özel ya da kamu hastanelerine hastaların yaşamını koruyacak nitelikteki tedbirleri alma zorunluluğu getiren yasal ve düzenleyici çerçevenin konulmasını gerektirmektedir. Bu yükümlülük, hastaları, tıbbi müdahalelerin bu bağlamda meydana getirebileceği ağır sonuçlardan mümkün olabildiğince koruma gerekliliğine dayanmaktadır. Böylelikle, taraf devletler, bu yükümlülük uyarınca, hekimlerin, uygulanması düşünülen tıbbi müdahalenin hastaların fiziksel bütünlüğüyle ilgili olarak meydana getirebileceği öngörülebilir sonuçlar hakkında sorgulanmaları ve hastalarını aydınlatarak, rıza göstermelerini sağlayacak şekilde kendilerini bu tıbbi müdahale hakkında önceden bilgilendirmeleri amacıyla gereken düzenleyici yasal tedbirleri almakla yükümlüdürler (Codarcea/Romanya, No. 31675/04, 2 Haziran 2009).

Tababet ve Şuabatı San'atlarının Tarzı icrasına Dair 11 Nisan 1928 tarihli ve 1219 sayılı Kanun’un 70. maddesinde "Tabipler, diş tabipleri ve dişçiler yapacakları her nevi ameliye için hastanın, hasta küçük veya tahtı hacirde ise veli veya vasisinin evvelemirde muvafakatını alırlar. Büyük ameliyei cerrahiyeler için bu muvafakatin tahriri olması lazımdır. (Veli veya vasisi olmadığı veya bulunmadığı veya üzerinde ameliye yapılacak şahıs ifadeye muktedir olmadığı takdirde muvafakat şart değildir.) Hilafında hareket edenlere ikiyüzelli Türk Lirası idarî para cezası verilir." hükmü yer almaktadır.

5013 sayılı Kanun ile kabul edilerek (09.12.2003 tarih ve 25311 sayılı Resmi Gazete) 16.03.2004 tarih ve 2004/7024 sayılı kararname (20.04.2004 tarih ve 25439 sayılı Resmi Gazete) ile yürürlüğe giren "Biyoloji ve Tıbbın

Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)"nin "Konu ve Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, Bu Sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak; biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkese, bütünlüklerine ve diğer hak ve temel hürriyetlerine saygı gösterilmesini güvence altına alacaklardır.” 4. maddesinde, “Mesleki Standartlar" başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiştir.

Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 26. maddesinde ise “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır." denilmektedir.

01.08.1998 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Hasta Hakları Yönetmeliği'nin 08.05.2014 tarihli değişiklikten önceki haliyle 15. maddesinde, “Hasta; sağlık durumunu, kendisine uygulanacak tıbbi işlemleri, bunların faydaları ve muhtemel sakıncaları, alternatif tıbbi müdahale usulleri, tedavinin kabul edilmemesi halinde ortaya çıkabilecek muhtemel sonuçları ve hastalığın seyri ve neticeleri konusunda sözlü veya yazılı olarak bilgi istemek hakkına sahiptir.", 22. maddesinin birinci fıkrasında, “Kanunda gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kimse, rızası olmaksızın ve verdiği rızaya uygun olmayan bir şekilde tıbbi ameliyeye tabi tutulamaz.", “Rızanın Kapsamı” başlıklı, 31. maddesinde de “Rıza alınırken hastanın veya kanuni temsilcisinin tıbbi müdahalenin konusu ve sonuçları hakkında bilgilendirilip aydınlatılması esastır. Hastanın, uygulanacak tıbbi müdahale için verdiği rıza, bu müdahalenin gerektirdiği sair tıbbi işlemleri de kapsar. Ancak, tıbbi işlemlerin uygulanmasında, bu Yönetmelik'te ve diğer mevzuatta belirlenen hakların ihlal edilmemesi için azami ihtimam gösterilir.” düzenlemeleri yer alır.

Anılan düzenlemeler özetle, herhangi bir tıbbi müdahaleye başlamadan önce kişilerin yapılacak işlemlerle ilgili riskleriyle birlikte aydınlatılarak rızalarının alınmasını öngörmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, Edirne Devlet Hastanesi'nde 27.04.2006 tarihinde bel fıtığından ameliyat edildiği,

29.04.2006       tarihinde yapılan voltaren intramüsküler enjeksiyonundan sonra sağ bacağında ve ayağında ağrı, uyuşukluk olduğu, yapılan tetkiklerde siyatik sinirinin zedelendiğinin tespit edildiği, idarenin ağır hizmet kusuru nedeniyle sakat kaldığı ileri sürülerek uğranılan zararlara karşılık 40.000,00 TL maddi, 40.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faziyle ödenmesine karar verilmesi talebiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava konusu olayda Mahkemece uyuşmazlığın çözümü için Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu'ndan alınan raporlarda özetle; davacının sağ ayağında meydana gelen güçsüzlüğün enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu, enjeksiyonun yanlış yere yapıldığına dair tıbbi bir kaydın olmadığı, komplikasyon olarak kabul edildiği, enjeksiyonun doğru yere yapılmış olması halinde de, yapılan yerde oluşacak ödem ve/veya hematomun sinire mekanik baskı yapabileceği, ayrıca ilacın difüzyon yolu ile sinir içine nüfuz edip toksik etki ile sinire hasar verebileceği mütalaa olunmuştur. Davacıya enjeksiyon uygulamasını yapan hemşire ve enjeksiyon talimatını veren doktor hakkında Edirne 1. Sulh Ceza Mahkemesi'nde açılan davada Yüksek Şağlık Şurası'ndan alınan raporda da sinir lezyonunun enjeksiyonun komplikasyonu olarak kabul edildiği belirtilmiştir.

Manevi tazminat, mal varlığında meydana gelen bir eksilmeyi karşılamaya yönelik bir tazmin aracı değil, tatmin aracıdır. Olay nedeniyle duyulan elem ve ızdırabı kısmen de olsa hafifletmeyi amaçlar. Belirtilen niteliği gereği manevi tazminatın zenginleşmeye yol açmayacak şekilde belirlenmesi gerekmektedir. Manevi zararın varlığı, sadece şeref, haysiyet ve onur kırıcı işlem ve eylemlere ya da kişilerin vücut bütünlüğünde meydana gelen sakatlık haline, ölüm nedeniyle ağır bir elem, üzüntü duyulması şartına bağlı olmayıp; idarenin yürütmekle yükümlü olduğu kamu hizmetini gereği gibi eksiksiz olarak sunamaması nedeniyle ilgililerin yeterli hizmet alamamalarından dolayı üzüntü ve sıkıntı duymaları manevi zararın varlığı ve manevi tazminatın hükmedilmesi için yeterli bulunmaktadır.

Sözü edilen Adi Tıp Raporları ve Yüksek Sağlık Şurası Raporunda davacıda gelişen siyatik sinir hasarının enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılarak onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacının manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu durumda Mahkemece, davalı idare tarafından davacıya enjeksiyonun sonuçlarının ve olası komplikasyonlarının anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair yazılı ve imzalı aydınlatılmış onamının alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken bu durum araştırılmadan eksik inceleme ile manevi tazminat talebinin reddinde hukuka uyarlık görülmemiştir.