Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların, bu amaç doğrultusunda sendikal eylem kararı alabilecekleri kabul edilmekte ise de; Devlete yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla yürürlüğe konulan ve Anayasa Mahkemesince de hukuka uygun bulunan bir kanun hükmünün uygulanması niteliğindeki nöbet görevinin yerine getirilmesi gerektiği; ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılan sendikal faaliyetlerden dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen ihtar cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında karar.

T.C.

DANIŞTAY İkinci Daire

Esas No : 2016/5586 Karar No : 2017/5222

Dosyanın incelenmesinden; aile hekimi olarak görev yapan davacının, Yönetmeliğin 14. maddesi uyarınca (EK-2)'de yer alan "Mevzuatla verilen diğer görevleri yapmamak" fiilinden dolayı (5) ihtar puanı cezası verilmesine ilişkin dava konusu işlemin tesis edildiği anlaşılmaktadır.

Sendika hakkı, sınırlanabilir bir hak olup, Anayasa'nın 51. maddesinin ikinci ve izleyen fıkralarında sendika hakkına yönelik sınırlam a sebeplerine yer verilmiştir. Ancak, bu özgürlüklere yönelik sınırlamaların da bir sınırının olması gerektiği açık olup, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında Anayasa'nın 13. maddesinin güvencesinde olan demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşıp bağdaşmadığı konusunda bir değerlendirme yapılması gerekmektedir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince (AİHM); Karaçay/Türkiye davasında (27 Mart 2007 tarihli, Başvuru No:6615/03), Bayındırlık ve İskan Bakanlığında elektrik mühendisi olan davacının, üyesi bulunduğu sendika tarafından memur maaşlarına yapılan düşük zammı protesto etmek ve kamuoyu oluşturmak maksadıyla 05/09/2002 tarihinde İstanbul'da yapılan eyleme katıldığından bahisle uyarma cezasıyla cezalandırılmasının ve verilen uyarma cezasının "demokratik toplumda gerekli olmadığı" ve bu ceza nedeniyle AİHS'nin 11. maddesinin ihlal edildiği yönündeki kararı ile yine Anayasa Mahkemesi'nin 10/06/2015 tarihli, Başvuru No:2014/7668 sayılı kararıyla da; Milli Eğitim Bakanlığı bünyesinde öğretmen olarak görev yapan davacının, üyesi olduğu sendika tarafından alınan, İlköğretim ve Eğitim Kanunu tasarısının TBMM Genel Kurul'una sevkedilmesi nedeniyle ülke genelinde iki gün süreli iş bırakma kararı uyarınca göreve gitmemesi nedeniyle kınama cezası ile tecziyesinin "demokratik toplumda gerekli olmadığına" ve Anayasanın 51. maddesinin ihlal edildiğine hükmedildiği görülmekle birlikte, Anayasamızda güvence altına alınan sağlık hakkı, kişilerin sağlığa zararlı sosyal ya da geleneksel uygulamalara zorlanmalarını engelleme, sağlık hizmetlerine eşit erişimi engelleyici, ayrımcı fiillerle mücadele etme, tıbbi personelin gerekli eğitim, tecrübe ve etik davranışlara sahip olmasını sağlama ya da kişilerin sağlık hizmeti sunucularına erişimini engelleyici ve kısıtlayıcı sonuçlar ortaya çıkaran engelleri kaldırma, sağlık hizmeti alıcılarına etkin, verimli ve hızlı bir şekilde bu hizmetin sunumunda Devlete bir takım yükümlülükler yüklemektedir.

Temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunması, iyileştirilmesi ve etkin hale getirilmesinde Devlet'e yüklenen yükümlülüklerin doğal sonucu olarak, bu alanda Devlet'e bir takım düzenleme ve sınırlamalar getirmesi konusunda yetkiler tanınması gerektiği açıktır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu'nun 1. maddesinde, "Bu Kanunun amacı,  kamu  görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi için oluşturdukları sendika ve konfederasyonların kuruluşu, organları, yetkileri ve faaliyetleri ile sendika ve konfederasyonlarda görev alacak kamu görevlilerinin hak ve sorumluluklarını belirlemek ve toplu sözleşme yapılmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir." hükmü yer almış, 3/f maddesinde, sendikanın, kamu görevlilerinin ortak ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerini korumak ve geliştirmek için oluşturdukları tüzel kişiliğe sahip kuruluşları ifade edeceği belirtilmiştir.

Davacının üyesi bulunduğu sendika tarafından eylem kararı alınmasındaki amaç; aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarına, istekleri dışında uygulanan nöbet uygulamasını sona erdirmek olup, nöbet uygulamasının yasal dayanağını Aile Hekimliği Kanununun 3. maddesi oluşturmaktadır.Anılan Kanun maddesinin iptali istemiyle açılan davalarda Anayasa Mahkemesince verilen, 03/10/2013 günlü, K:2013/105 sayılı ve 05/03/2015 günlü, K:2015/20 sayılı kararlar ile; "Devlet, Anayasa'nın 17. maddesinde kişilere tanınmış olan yaşam hakkını güvence altına almakla yükümlüdür. Aynı maddede 'Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.' denilmektedir. Kişinin yaşam hakkı ile maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarındandır. Tüm bu haklara karşı olan her türlü engelin ortadan kaldırılması da Devlete ödev olarak verilmiştir. Belirtilen kurallar bir bütün olarak değerlendirildiğinde insanın sağlıklı yaşam hakkının olmasının, sağlık hizmetlerinden yeterince yararlanmasına bağlı olduğu görülmektedir. Anayasa, sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak Devlete sağlık hizmetlerinin sunumunda pozitif yükümlülük vermiş, Devleti bu haklardan yararlanmayı artıracak önlemleri almakla mükellef kılmıştır. Bu nedenle Anayasa'nın 56. maddesinde öngörülen sağlık hakkından yararlanma konusunda en geniş ölçekli uygulamaların gerçekleştirilmesi gerekir. Sağlık hizmeti sunumunun diğer hizmetlerden farklı olduğu açıktır. İnsanın en temel hakkı olan sağlıklı yaşam hakkı ile bu yaşamın sürdürülmesindeki yeri tartışmasız olan hekimin ve ona yardımcı olan sağlık personelinin statüsünün de bu çerçevede değerlendirilerek diğer kamu görevlileri ile belirtilen yönden farklılıklarının gözetilmesi gerekir. Bu farklılıkların bir sonucu da hizmetin sunumu yöntemler indedir. Nitekim sağlık hizmetleri doğrudan yaşam hakkı ile ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı ve yaşamı, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahiptir. Bu durum Devletin sağlık alanında farklı uygulamalar yapma zorunluluğunu doğurmakta dır. Dava konusu kuralın kamu yararını amaçladığı anlaşılmaktadır. Bu amaçla doğrudan ve dolaylı şekilde öngörülen nöbet uygulaması Devletin pozitif yükümlülüğü gereği almak zorunda olduğu tedbirlerden biridir. Kişilerin maddi  ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin başlıca şartı, ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yeterli ölçüde yararlanabilmeleridir. Devlet için bir ödev, kişiler için bir hak olan bu amacın gerçekleştirilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasının ya da bu haktan yararlanmayı kolaylaştırıcı düzenlemeler yapılmasının Anayasa'nın 2., 17. ve 56. maddelerini ihlal etmeyeceği açıktır." gerekçeleriyle Aile Hekimliği Kanunu ile getirilen nöbet uygulamasının Anayasaya aykırı olmadığına karar verilmiştir.

Bu durumda, sendikalar tarafından, Anayasa Mahkemesince hukuka uygun bulunan bir yasa hükmünün uygulanması niteliğindeki nöbet görevlerinin sona erdirilmesi amacıyla iş bırakma kararları alındığı, bu sendikalara üye olan veya olmayan aile hekimlerince de bu eylemlere destek verilerek nöbet görevine gidilmediği, dolayısıyla, Devlet tarafından, cumartesi günleri vatandaşa sunulması planlanan aile hekimliği hizmetinin sunulamadığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, yukarıda yer verilen ulusal ve uluslararası mevzuat ile AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararları uyarınca; kamu görevlilerinin ortak, ekonomik, sosyal ve mesleki hak ve menfaatlerinin korunması ve geliştirilmesi amacıyla kurulan sendikaların bu amaç doğrultusunda sendilkal eylem kararı alabilecekleri kabul edilmekte ise de; Devlete yüklenen sağlık hakkının korunması amacıyla, sağlık personeline nöbet görevi getirilmesine ilişkin düzenlemenin, bireyin sağlık hakkını koruyucu, iyileştirici ve sağlık sunucularından etkili bir şekilde yararlanmasını sağlayıcı nitelikte olduğu ve temel haklar arasında yer alan sağlık hakkının korunmasındaki kamusal yarar dikkate alındığında, vatandaşlara etkin, verimli ve hızlı bir hizmet sunumu ile yükümlü olan davacının, iş bırakma eyleminin sağlık hizmetini sekteye uğratacağı ve ölçülülük ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Buna göre, ölçülülük ilkesine aykırı bir şekilde kullanılan sendikal faaliyetlerden dolayı nöbet görevine gelmeyen davacıya verilen ihtar cezasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık, aksi yönde verilen İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir