Nöbet fazla çalışma süresinden sayılır mı?

Arama ve Kurtarma Teknisyeni olarak görevli bir personelin nöbette, dini ve milli bayramlarda geçen çalışma sürelerinin fazla çalışma süresinden sayılarak karşılığında izin verilmesi için yaptığı başvuru görev yaptığı reddedilmişti.

Personelin üyesi olduğu sendika tarafından başvuru red işlemi ile söz konu red işleminin işlemin dayanağı olan Fazla Çalışma Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliği’nde yer alan “ Çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz” düzenlemesinin iptali  için Danıştay’da dava açıldı. Danıştay 12. Dairesi, sendikanın talebini redddett,. Bunun üzerine, ilgili sendika tarafından Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna başvuru yapılarak karara itiraz edildi. 

İtirazı görüşen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu verdiği kararda söz konusu yönetmelik hükmünde yer alan “dışında” ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar verdi. 

T.C. DANIŞTAY

İDARİ DAVA DAİRELERi KURULU

YD itiraz No: 2019/1030

İSTEMiN KONUSU:

İl Afet ve Acil Durum Müdürlüğü bünyesinde arama ve kurtarma teknisyeni olarak görev yapan davacının; nöbette, dini ve milli bayramlarda geçen çalışma sürelerinin fazla çalışma süresinden sayılarak mevzuat gereği 8 saat fazla çalışması karşılığı 1 gün izin verilmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlem ile dayanağı 13/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz" düzenlemesinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılan davada, Danıştay Onikinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 26/06/2019 tarih ve E:2019/166 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir.

DAVACININ iDDiALAR! : Davacı tarafından, başvurunun reddine ilişkin olarak tesis edilen davalı idare işleminin ve bu işleme dayanak olarak gösterilen 13/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz" hükmünün, Anayasa'nın 18/1 maddesine ve uluslararası sözleşmeler ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun ilgili hükümlerine aykırı olduğu ve normlar hiyararşisi bakımından hukuki dayanağı olmadığı ileri sürülmektedir

DANIŞTAY TETKiK HAKiMi ..... DÜŞÜNCESi : itirazın, dava konusu düzenleme içerisinde yer alan "dışında" ibaresi yönünden daha önce iptal yönünde verilmiş yargı kararı bulunması nedeniyle kabul edilmesi gerektiği; geri kalan kısımlar ile bireysel işlem açısından ise reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MiLLETi ADINA

Karar veren Danıştay idari Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE :

MADDi OLAY:

il Afet ve Acil Durum Müdürlüğü bünyesinde arama ve kurtarma teknisyeni olarak görev yapan davacı, davalı idareye 02/10/2018 tarihinde başvuru yaparak, "nöbette, dini ve milli bayramlarda geçen çalışma sürelerinin fazla çalışma süresinden sayılarak mevzuat gereği 8 saat fazla çalışması karşılığı 1 gün izin verilmesi" talep etmiştir. Davalı idare tarafından, 12/11/2018 tarih ve 168988 sayılı işlem ile davacının talebinin olumlu değerlendirilmediği belirtilerek başvurusu reddedilmiştir.

Bunun üzerine, başvurunun reddine dair işlem ile anılan işlemin dayanağı 13/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz" düzenlemesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle itirazen bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

Anayasa'nın "Zorla Çalıştırma Yasağı" başlıklı 18. maddesinde; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır.

Şekil ve şartları kanunla düzenlenmek üzere hükümlülük veya tutukluluk süreleri içindeki çalıştırmalar; olağanüstü hallerde vatandaşlardan istenecek hizmetler; ülke ihtiyaçlarının zorunlu kıldığı alanlarda öngörülen vatandaşlık ödevi niteliğindeki beden ve fikir çalışmaları, zorla çalıştırma sayılmaz.",

"Ücrette Adalet Sağlanması" başlıklı 55. maddesinde; "Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.

(Değişik: 3.10 .2001-4709 /21 md.) Asgari ücretin tespitinde çalışanların geçim

şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur." ,

128. maddesinin 2. fıkrasında ise; "Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmalar,ı görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükler,i aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir." hükümlerine yer verilmiştir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 99. maddesinde; "Memurların haftalık çalışma süresi genel olarak 40 saattir.

Bu süre Cumartesi ve Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir. Ancak, özel kanunlarla yahut bu kanuna veya özel kanunlara dayanılarak çıkarılacak tüzük ve yönetmeliklerle, kurumların ve hizmetlerin özellikleri dikkate alınmak suretiyle farklı çalışma süreleri tespit olunabilir.

Bakanlar Kurulu, yurt dışı kuruluşlarda hizmetin gerektirdiği hallerde, hafta tatilini Cumartesi ve Pazardan başka günler olarak tespit edebilir." düzenlemesi,

Anılan Kanun'un 178. maddesinde: "A) 99 ve 100 üncü maddeler hükümleri uyarınca tespit olunan günlük çalışma saatleri dışında;

Salgın hastalık ve tabii afetler gibi olağanüstü hallerin olması (Bu hallerin devamı süresince),

Fabrika, atelye, şantiye, işletme gibi yerlerde iş Kanunu'na tabi olarak işçi çalıştıran kurumlarca hizmetin gereği olarak işçi ile birlikte çalışma saatleri ve günü dışında çalışmanın zorunlu bulunması hallerine münhasır olmak üzere, yapılan fazla çalışmalar ücretle karşılanır.

Yukarıda sayılan hallerde yaptırılacak fazla çalışmanın süresi ve saat başına ödenecek ücret Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenir

B) Kurumlar gerektiği taktirde personelini günlük çalışma saatleri dışında fazla çalışma ücreti vermeksizin çalıştırabilirler. Bu durumda personele yaptırılacak fazla çalışmanın her sekiz saati için bir gün hesabı ile izin verilir. Ancak, bu suretle verilecek iznin en çok on günlük kısmı yıllık izinle birleştirilerek yılı içinde kullandırılabilir.

Fazla çalışmanın uygulama esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken belirlenir.

Milli istihbarat Teşkilatı mensuplarına ödenecek fazla çalışma ücretleri ve diğer hususlar Başbakan tarafından onaylanacak bir talimatla tesbit edilir." düzenlemesi yer almaktadır.

19/02/1975 tarih ve 7/9493 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla düzenlenen ve 13/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin iptali istenen 5. maddesinde; "Çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz." hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 27. maddesinin 2. fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almıştır.

HUKUKİ DEGERLENDIRME:

Davacının başvurusunun reddine ilişkin işlem ile dayanağı 13/03/1975tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "çalışma saatleri içinde ve dışında yürütülen nöbet hizmetleri fazla çalışma sayılmaz" düzenlemesindeki "dışında" ibaresi hariç geri kalan kısım incelendiğinde;

itiraz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için 2577 sayılı Kanun'un aradığı koşulların gerçekleşmemiş olduğu anlaşıldığından, davacının bu kısma yönelik itirazı yerinde görülmemiştir.

13/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "dışında" ibaresine ilişkin kısmına gelince;

Anılan Yönetmelik maddesine karşı, Danıştay Onikinci Dairesinin E:2005/5329 esasında açılan davanın, 16/06/2008 tarih ve E:2005/5329, K;2008/3685 sayılı kararıyla, "dışında" ibaresi yönünden "iptal" ile sonuçlandığı; anılan kararın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 28/02/2013 tarih ve E:2009/118, K:2013n 20 sayılı kararı ile onandığı; davalı idarelerin karar düzeltme taleplerinin de, Kurulumuzun 11/12/2014 tarih ve E:2013/4871, K:2014/4971 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

Davacının İTIRAZININ KISMEN KABULÜNE,

Danıştay Onikinci Dairesinin 26/06/2019 tarih ve E:2019/166 sayılı kararının, 13/03/1975 tarih ve 15176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Fazla Çalışmanın Uygulama Esaslarını Gösterir Yönetmeliğin 5. maddesinde yer alan "dışında" ibaresine yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmının yeniden bir karar verilmek üzere kaldırılmasına,

Davacının, dava konusu bireysel işlem ile dava konusu Yönetmelik maddesinin "dışında" ibaresi hariç geri kalan kısmına yönelik İTİRAZININ REDDİNE,

13/11/2019 tarihinde oybirliği ile karar verildi.