Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu TCK 236 Madde
Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Türk Ceza Kanununun 236 . maddesinde düzenlenmiştir.Kanun maddesinde yer alan düzenlemeye göre aşağıda sayılan durumların varlığı halinde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan dolayı ceza verilebilecektir.
TCK 236 Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Kanun Maddesi
Madde 236- (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması halinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar
veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik
verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç
hükmüne göre cezalandırılırlar.
TCK 236 Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Gerekçesi
MADDE 236.– Bu maddede, edimin ifasına fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.
Sözleşmenin imzalanmasıyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifası süreci başlamaktadır. Bu süreçte edimin ifasına fesat karıştırılması bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmak suretiyle işlenebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun uygulama alanı sadece kamu kurum veya kuruluşlarına karşı girişilen taahhütlerin yerine getirilmesiyle sınırlı tutulmamıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır. Fıkra metninde beş bent olarak sayılan bu seçimlik hareketler yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
Ediminin İfasına Fesat Karıştırma TCK 236 madde Örnek Mahkeme Kararları
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun 3628 sayılı Yasanın 17. maddesi gereğince doğrudan soruşturulabileceği ve izne tabi olmadığı, 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılıp, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın "a" ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, "c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-d maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri gözetilmelidir.(Yargıtay 5 . Ceza Dairesi E: 2012/4644 K: 2013/6190)
İzmir Vakıflar Bölge Müdürlüğünce düzenlenen “Ödemiş B.. D... Camiinin” restorasyon ihalesini sanık M.. Ö..'in yetkilisi olduğu A.. Ltd. Şti’nin aldığı, sanık B.. E..'ın V.. M.. İzmir Bölge Müdürü, Z.. Ö.., E.. Ç.. ve R.. M..'nun Vakıflar Bölge Müdürlüğü bünyesinde mimar, H.. D..'nun peyzaj mimarı, R.. Y..'ın elektrik teknikeri, A.. Ş..'in elektrik mühendisi, S.. U..'nun ise inşaat mühendisi olarak görev yaptıkları, V.. M.. müfettişleri tarafından düzenlenen inceleme raporunda , ''camiinin iç mekan döşemesi için düz satıhta yonu taşı bedelinin öngörüldüğü, ancak böyle bir imalatın yerinde tespit edilemediği, sıra no 63'te alçı takviyeli kireç harcı ile malakari sıva yapılmasının sözleşmede belirtildiği, ancak son cemaat yeri duvarlarında malakari sıvanın görülmediği, metrajdan yaklaşık maliyete geçişlerin birbirini tutmadığı, sıra no 100,102,104,110,111,125,129,130'da belirtilen elektrik imalatlarının yapılmadığı, pursantaj değerlerinin yanlış yazıldığı, camiinin eskileri tamamen sökülüp yerine yenileri yapılan ahşap pencere ve dolap kapılarının devrin mimari yapılarına uygun yapılmadığı, sıva raspası sonucu ortaya çıkan özgün kalem işlerinde aslına uygun olarak gerçekleştirilmediği, ön cephede taş söveli dikdörtgen pencere kenarlarının gelişi güzel bitirildiği, birçok imalatta çimento malzeme kullanıldığı, ayrıca kaçak akım koruma şarteli takılması, 1 kw yeraltı kablosu ile kolon ve besleme hattı döşenmesi, yüz wt amplifikatör
ve montajının yapılması gerekirken yapılmadığı, yapılan imalatların yapıyı ve özgün motifleri gelecek kuşaklara taşımaya hizmet etmediği, restorasyon bilimi adına geri dönüşümü olmayan büyük hatalara sebebiyet verildiğinin" belirtildiği, katılan kurum tarafından sanıklar aleyhine İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/19 esasında açılan tazminat istemli davada alınan ve dosya içine getirtilen bilirkişi kurulu raporunda da yapılmayan inşaat kalemi olarak fazla ve gereksiz biçimde KDV dahil 19.586,11 TL fazla ödeme yapıldığının belirtildiği, sanıkların tüm aşamalarda suçlamayı reddederek eksik iş yapılmadığını, yapılan imalatın sözleşmeye aykırı olmadığını, denetimin usulüne uygun gerçekleştirildiğini, fazla ödeme yapılmadığını savundukları, Mahkemece TCK'nın 236. maddesindeki edimin ifasına fesat karıştırma suçunun hileli davranışlarla işlenebileceği, sanıkların sırf sözleşmeye aykırı biçimde gerçekleştirdikleri eylemlerinin bu suç kapsamında kabul edilemeyeceği gerekçesiyle yüklenen suçtan beraetlerine karar verildiği, geçici ve kesin kabullerin yapıldığı anlaşılan olayda, öncelikle dava konusu yere ilişkin plan, proje, metraj cetvelleri, hakediş raporları ve harcamalara dair belgeler dosya içine alınarak mimari restorasyon ve inşaat hususlarında uzman bilirkişilerin katılımıyla mahallinde keşif yapılıp suç tarihi itibariyle yapılan onarım işinin projeye ve sözleşme hükümlerine uygun olup olmadığı, projeye göre yapılan işlerle varsa proje harici işlerin belirlenmesi ve yapılan işin toplam maliyetinin, ayrıca yapılmayan veya eksik yapılan işler varsa bunların da tespit edilmesinden sonra dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşturulacak bilirkişi kuruluna tevdi edilerek onarım ve kontrol işlerine ilişkin sözleşme hükümleri incelenip sanıkların sıfat ve konumları da irdelenmek suretiyle yüklenilen edimin ifasına fesat karıştırılıp karıştırılmadığı konusunda rapor aldırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı biçimde beraet kararları verilmesi, (Yargıtay 5 . Ceza Esas No:2013/2286 Karar No:2014/9787)
…İddianamelere ve hükmün içeriğine göre sanıklar M.A. K, M.E.Ö, D.K, A.K, D.K, G.T, E. A ve S. A’nın Çanakkale ilinde A… Petrol, K… Petrol, I…Petrol, V… Petrol, P… Petrol ve G… Petrol adı altında şirketler kurup kamu kurumlarının açtığı yakıt ihalelerine girdikleri, akrabalık ve ortaklık ilişkisi nedeni ile birbirlerinin personel, araç ve gereçlerini kullandıkları, sanık M.A. K’nin merkez Saraycık Köyünde yer üstü akaryakıt deposunun bulunduğu, yakıt ihalesini kazandıkları Çanakkale Devlet Hastanesi, Çanakkale 18 Mart Üniversitesi Fen ve Edebiyat Fakültesi ve Çan Termik Santraline yakıt teslimi sırasında diğer sanıkların yardımı ile rafineriden temin ettikleri yakıta daha ucuz maddeler katarak miktarını artırıp kalitesini düşürerek veya gerçekte teslim edilmediği halde teslim edilmiş gibi kantar fişi ve evrak düzenlettirerek niteliksiz veya noksan yakıt vermek suretiyle menfaat temin ederek nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia ve kabul edilmiş ise de; 5237 sayılı TCK'nın 236/1. maddesinde kamu kurum ve kuruluşlarına karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırılmasının bağımsız suç olarak düzenlendiği, aynı maddenin 2/a-b bendinde ‘ihale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka malın veya belirtilen miktardan eksik malın teslimi veya kabul edilmesi’nin edimin ifasına fesat karıştırma sayıldığı, bu durumda sanıkların işlediği kabul edilen ihale şartnamesine aykırı olarak niteliksiz ve eksik yakıt teslim ve kabul etme fiillerinin edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı biçimde nitelikli dolandırıcılıktan mahkumiyetlerine karar verilmesi…” (Yargıtay 5 . Ceza Dairesi, 13.06.2012, 2012/3277, 2012/6769)
Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun bir zarar suçu ve ihaleye fesat karıştırma suçundan bağımsız bir suç tipi olarak 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde düzenlendiği, anılan maddenin ikinci fıkrasında sayılan seçimlik hareketlerin ortak özelliğinin hileli davranışlar olduğu, hile niteliği taşımayan hareketlerle bu suçun oluşmasının mümkün olmadığı, bununla birlikte suçun maddi unsurlarından olan hilenin gerçekleşmesinin salt bu suçu oluşturmadığı, ayrıca hileli hareketlerle suçun kanuni tanımında beş bent halinde düzenlenen fiillerden herhangi birinin gerçekleştirilmesiyle oluştuğu…” (Yargıtay 5 . Ceza Dairesi, 05.06.2013, 2012/8121, 2013/6193 )
Sanığın Adıyaman Adliyesine teslim ettiği kalorifer yakıtından alınan numuneler üzerinde yapılan analiz sonucunda viskozite parametresi Tüpraş rafineri ürün özelliklerinin değer aralıklarına uygun olmadığının tespit edildiği için sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malı teslim ederek edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında; sanığın savunmasında belirttiği Adliye kaloriferi için daha önce alınan ve depoda bulunan yakıt miktarı ve niteliğinin tespiti ile sonradan teslim ettiği 7 ton yakıtın karışması halinde 21/10/2010 tarihli rapor sonucunun elde edilip edilemeyeceğine dair TÜBİTAK’tan rapor alındıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde beraetine karar verilmesi kanuna aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/1763).
İzmir Büyükşehir Belediyesi Bakım Onarım ve Altyapı Şube Müdürlüğü tarafından yapılan Araç, Gereç ve Personel Taşıma Hizmetlerinde kullanılmak üzere, Araç Kiralama Hizmeti Alımı ihalesini kazanan şirketin yetkilisi olan sanık Erdoğan ve ihale dosyasındaki vekaletname uyarınca şirket adına ihalelere girmeye, sözleşme imzalamaya ve diğer işlemleri yerine getirmeye yetkili kılınan sanık Cüneyt’in, ihale konusu işe ait teknik şartnamede belirlenen niteliklere sahip olmayan araçlara ait ruhsat fotokopilerini gerçeğe aykırı olarak değiştirip katılan kuruma verdikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; ihale sürecinin 27.12.2007 tarihinde sözleşmenin imzalanmasıyla sona erdiği, ihale sonucunda imzalanan sözleşmede araçların model ve plakalarına yer verilmediği gibi, ihale sürecinde de bu yönde gerçeğe aykırı bir belge sunulmadığı, sanıklara isnat edilen, sözleşmeyle üstlenilen işin yerine getirilmesi sırasında ihale konusu işe ait teknik şartname ve sözleşmede nitelikleri belirtilen araçlardan başka araçların kullanılması ve bu amaçla araçların ruhsat fotokopilerinde araç modelleri ve plakalarının değiştirilmesi şeklindeki eylemin, TCK’nın 236/2. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğu ve maddede tahdidi olarak sayılan hallerden ( e ) bendindeki “Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” kapsamında kaldığı, söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce yani edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerince işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-e maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından izlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, ihaleyle üstlenilen işin görülmesinde kullanılan araçların sözleşme ve teknik şartnameye uygun olup olmadığının tespiti ve denetiminde görevli belediye görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunularak, dava açılması halinde bu dosya ile birleştirilmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde beraat kararları verilmesi kanuna aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/10031)
5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK'nın 236/2-e maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, kamu görevlisi olmayan sanık Murat'ın suça ne şekilde katıldığı karar yerinde tartışılıp gösterilmeksizin asli fail gibi cezalandırılması,/ Kanuna aykırı… görüldüğünden …hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA…” (Yargıtay 5 . Ceza Dairesi , 26.09.2012, 2012/3921, 2012/9472)
Sanıkların ihale konusu bazı iş ve imalatları hiç yapmayarak, bazılarının ölçümlerini yapılandan fazla göstererek, bazı işleri düşük fiyattan yapmalarına rağmen yüksek fiyatlardan göstermek suretiyle Hazinenin zararına sebebiyet verdikleri kabul edilerek edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de, 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, aynı Kanunun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde ve 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınmadan yüklenici olan sanıkların yazılı şekilde fail olarak kabulüyle TCK’nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yoluna gidilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/10272)
Dairemizin 01/10/2013 günlü bozma kararında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nın 236/2-b maddesinde ihale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği, somut olayda da doğrudan temin yöntemiyle satın alınan bir adet kameriye teslim edilmediği halde edilmiş gibi Belediye Fen İşleri Müdür vekili olan sanık tarafından belge düzenlendiği ve 16/08/2006 tarihinde ödeme yapıldığının anlaşılması karşısında TCK’nın 212. maddesi hükmü de dikkate alındığında, yüklenen suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi,(Yargıtay 5. Ceza Dairesi Esas: 2017 / 660 Karar: 2017 / 822)
Sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında; köyiçi su şebekesi boru hattının yapımı ihalesini kazanan sanığın ifa ettiği edimin yapım niteliğine ilişkin olması nedeniyle eyleminin TCK'nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, 5237 sayılı TCK'nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; kabul tutanağında imzası bulunan kamu görevlileri hakkında soruşturma açılıp açılmadığının araştırılarak, kamu davası açılmış ise birleştirme hususunun değerlendirilmesi, aksi halde faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı nazara alındığında sanığın işlediği iddia edilen köyiçi su şebekesi boru hattını sözleşmeye aykırı yapma eyleminin kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık
suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve bu suçla ilgili delilleri tartışıp, suç niteliğini belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması, (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2016/10274 E. , 2017/4137 K.)
Sanık hakkında tayin olunan cezanın miktarına göre koşulları bulunmadığından vaki duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:
Yakıtlara ilişkin olarak teslim tarihinde yapılan analiz raporlarının dosya arasında bulunduğu anlaşılmış, TCK'nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, sanık hakkında 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 26. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi ve 5237 sayılı TCK'nın 3/1. maddesindeki orantılılık ilkesine aykırı olarak temel cezanın alt sınırdan belirlenmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamış, ... Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş.'nin 08/08/2007 ve 14/08/2007 günlü cevabi yazıları ile 29 Kasım 2006 tarih ve 327798 seri A numaralı ve 12 Aralık 2006 tarih ve 328072 seri A numaralı irsaliyeli faturaların, yine A serisinden 327508, 327315, 325863, 325037, 324684, 324582, 324088 nolu irsaliyeli faturaların şirketleri tarafından düzenlenmediğinin bildirildiği, ...'ın 14 Ağustos 2007 gün ve SAT-729 sayılı yazısı ile 29/11/2006 tarih 404622 nolu ve 12/12/2006 tarih ve 405582 nolu kantar fişlerinin kurumca düzenlenmediğinin ... plaka nolu araca rafineriden herhangi bir yükleme de yapılmadığının bildirildiği, anılan yazıda "30/11/2006 ve 13/12/2006 tarihli raporlardaki analiz sonuçları, TS 2177 ve ... Fuel Oil No: 4 (kalorifer yakıtı) şartnamesine uygun olmakla beraber, yoğunluk ve viskozite değerleri çok düşük olup, tipik TÜPRAŞ Fuel Oil No: 4 (kalorifer yakıtı) üretiminden farklıdır. Ağır bir ürünün (Fuel Oil No: 6 gibi), daha ince bir ürünle (motorin gibi) karışımından hazırlanmış olabilir. Yazınız ekindeki diğer raporda yer alan analiz sonuçları ise, TS 2177 de yer alan Fuel Oil No: 5 ve Fuel Oil No:6 değerlerine uygun, akma noktası ve viskozite değerleri açısından Fuel Oil No:4 (kalorifer yakıtına) uygun değildir." şeklinde açıklamalara yer verildiği, 02/08/2007 günlü kalorifer yakıtı numuneleri tutanağında Savcılık talebiyle 15/12/2006 tarihinde yakıt tankından polis memurlarınca alman numune 1 adet 16 adet teslimata ilişkin ... yurdu personeli tarafından plaka numaraları tutanakta belirtilen 32 adet olmak üzere toplam 33 adet numunenin yurt müdürlüğünde muhafaza edildiğinin belirtildiği, mahkemenin 03/10/2007 günlü müzekkeresi ile talep edilmesi üzerine Yurt Müdürlüğünün 10/10/2007 günlü müzekkeresi ekinde gönderilen "2006 yılına ait ilk kalorifer yakıt" numunesi üzerinde yapılan analiz sonucunda düzenlenen 29/04/2008 gün ve 9400 nolu raporda 2007 yılında gönderilen numunenin kinematik viskozite ve akma noktası parametresi, 2008 yılında gönderilen numunenin ise kinematik viskozite akma noktası ve kükürt parametreleri TS 21.77 no. 4 ve Tüpraş fuel oil kalorifer yakıtı olarak tanımlanmış sınır değerlerine uygun olmadığının belirtildiği, yüklenilen edimin ifası sırasında; 07/03/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 324088, 28/03/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 324582, 12/04/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 324684, 04/05/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 325037, 04/07/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 325863, 06/11/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 327315, 14/11/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 327508 nolu irsaliyeli faturaların, 31/11/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 327798 nolu irsaliyeli fatura ile 29/11/2006 tarih 404622 nolu kantar fişinin, 13/12/2006 günlü teslimata ilişkin olarak sunulan A 328072 nolu irsaliyeli fatura ile 12/12/2006 tarih ve 405582 nolu kantar fişinin ...Petrol Ürünleri Pazarlama A.Ş. ve Tüpraş tarafından düzenlenmediğinin anlaşılması karşısında, sanığın dağıtıcısı olduğu bayi/bayilerden verilmiş suça konu yakıtlarla uyumlu başka bir yere teslime de ilişkin olmayan irsaliyeli fatura sunmadığı sürece sözleşmeye uygun olarak edimi yerine getirdiğinin kabul edilemeyeceği, eylemin bir bütün halinde anılan edimin ifasına fesat karıştırma suçuna vücut vereceği nazara alındığında mahkemenin mahkumiyet yönünde oluşan takdir ve kanaatinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamede bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2016/8176 E. , 2017/5240 K)
Olay tarihinde Erzincan Sosyal Hizmetler İl Müdürü ve yardımcısı olan sanıkların, kurumun elektrik borçları ile piyasaya olan borçlarını kapatabilmek amacıyla yakıt ihalesini kazanan sanık ...'ten kuruma verilecek yakıtın eksik teslim edilmesi ve aradaki farkın da nakit olarak borçların ödenmesi için sanık ...'a verilmesi şeklindeki eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı, bu suçun ise 5237 sayılı TCK'nın 257/1. maddesinde öngörülen cezasının tür ve miktarına göre aynı Kanunun 66/1-e maddesinde yazılı 8 yıllık asli zamanaşımı süresine tabi olduğu, sanıklar yönünden zamanaşımını son kesen işlem olan 28/12/2006 tarihli sorguları ile inceleme günü arasında sözü edilen sürenin gerçekleştiği anlaşıldığından, hükümlerin 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddeleri gözetilmek suretiyle CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322/1 ve 5271 sayılı CMK'nın 223/8. maddeleri uyarınca açılan kamu davalarının zamanaşımı nedeniyle ayrı ayrı DÜŞMESİNE,
Sanık ... hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;
Yakıt ihalesini kazanan firmada şoför olarak çalışan sanığın, firma sahibi sanık ... ile fikir ve eylem birliği içerisinde ihale şartnamesinde yazılı nitelikten farklı yakıtı kuruma teslim ederek edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediği kabul olunan olayda, sanığın şoför olarak firma sahibinin emir ve talimatları doğrultusunda belirtilen yakıtı alarak teslim etme görevi bulunduğu, somut olayda da talimat doğrultusunda yakıtı rafineriden alarak kuruma teslim etmek üzere Erzincan iline gittiği nazara alındığında, kuruma teslim edilen yakıtın düşük kalitede olduğunu bildiğine ve diğer sanık ... ile birlikte hareket ettiğine dair delilin bulunmadığı, sevk irsaliyesini yetkililerin istemesi halinde göstermeyip firma sahibine bildirmesi yönündeki talimatın da yakıtın niteliğinin sözleşmeye aykırı olduğunu bildiğini göstermeyeceği, edimin ifası sürecinde görevi olmayan ve yüklenici konumunda da bulunmayan sanık ...'nin beraatine karar verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,
Kabule göre de;
Sanığın teslim edilmesi gerekenden farklı nitelikteki yakıtı teslim etmesi şeklinde kabul edilen eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK'nın 236/2-a maddesi delaletiyle 236/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, aynı Yasanın 236/2-a,b maddeleri delaletiyle TCK'nın 236/1 maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren TCK'nın 53. maddesiyle ilgili iptal kararının nazara alınmaması, Bozmayı gerektirmiş, katılan kurum vekili ve sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.(Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2015/13422 E. , 2018/2 K.)
SHÇEK'e bağlı ... Çocuk Yuvası Müdürlüğü ile ilişkili olarak faaliyette bulunan çocuk evlerinin 01/07/2008- 31/12/2008 dönemi yemek hizmetinin ifası ile ilgili olarak muayene ve kontrol komisyonlarında sanıklardan ... ve ...'in komisyon başkanı, ...'ın gerçekleştirme görevlisi, ...'nın da harcama yetkilisi olarak görev yaptığı ve ... Çocuk Yuvasına bağlı olarak faaliyette bulunan çocuk evlerinin belirtilen tarihler arasındaki yemek hizmetinin ifası ile ilgili sözleşme hükümlerine aykırı olarak yiyecek malzemesi yerine yüklenici firma tarafından kuruluşa nakit para verildiği, 2008 Ağustos-Eylül-Ekim döneminde eksik teslimata rağmen yüklenici firmaya tam ödeme yapıldığı, 2008 Kasım ve Aralık aylarında yüklenici firma tarafından hiç bir hizmet ifası olmadığı halde yiyecek malzemeleri tam ve eksiksiz teslim alınmış gibi gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle haksız ödeme yapılarak devletin zararına sebebiyet verildiği şeklindeki isnatların edimin ifasına fesat karıştırma, zimmet ve resmi belgede sahtecilik suçlarını oluşturabileceği (5. Ceza Dairesi 2014/10968 E. , 2018/314 K)
Sanık hakkında edimin ifasına fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasında; Tenis Kort tipi çelik konstrüksiyonlu çadır depo imalatı ve montajı yapım işi ihalesini kazanan sanığın ifa ettiği edimin yapım niteliğine ilişkin olması nedeniyle eyleminin TCK'nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK'nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, ancak kamu görevlisi olan sanıklar hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiği bu itibarla sanığın işlediği iddia edilen tenis kort tipi çelik konstrüksiyonlu çadır depo imalatı ve montajını sözleşmeye aykırı yapma eyleminin kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçunu oluşturup oluşturmayacağı ve bu suçla ilgili delilleri tartışıp, suç niteliğini belirleme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,
Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet Savcısı ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK'nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/10/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.(5. Ceza Dairesi 2014/7993 E. , 2017/4287 K.)
