Danıştay yüz kızartıcı suç hakkında karar

Danıştay yüz kızartıcı suç hakkında karar, Danıştay 5. Daire    Esas No  : 2018 / 2367    Karar No  : 2019 / 2022   Karar Tarihi : 18.03.2019

Danıştay yüz kızartıcı suç hakkında karar

Danıştay yüz kızartıcı suç hakkında karar

memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak fiili hakkında danıştay kararı, 

Danıştay 5. Daire    Esas No  : 2018 / 2367    Karar No  : 2019 / 2022   Karar Tarihi : 18.03.2019

İSTEMİN KONUSU :  Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdare Dava Dairesinin 03/01/2018 tarih ve E:2017/10102, K:2018/11 Sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :

Dava konusu istem: Davacının Diyarbakır Açık Ceza İnfaz Kurumunda infaz ve koruma memuru olarak görev yaptığı dönemde, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğundan bahisle 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  125 /E-g maddesi uyarınca "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 27/08/2015 tarih ve 271 Sayılı Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararının iptali ile açığa alınma tarihinden itibaren işe başlayacağı tarihe kadar olan dönemde yoksun kaldığı maaşlarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine ve özlük haklarının iadesine karar verilmesi istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: Diyarbakır 3. İdare Mahkemesince verilen 23/03/2017 tarih ve E:2015/1156, K:2017/478 Sayılı kararda; mahkemelerce hükmedilen cezaların, ayrıntılı olarak yapılan düzenlemelere uygun olarak infaz edilmesini sağlamak yükümlülüğü bulunan infaz ve koruma memurluğu görevini yürüten davacının, mahkumların yasak olmasına rağmen telefon kullanmalarına, hastane dışına çıkmalarına izin verdiği, idare tarafından yapılan gizli denetimleri mahkumlara bildirerek yakalanmamalarını sağladığı, mahkumların hastanede yatış işlemleri yapmasına ve/veya yatış sürelerinin uzatılması için yetkili doktorlar ile görüşmeler yaparak aracılık ettiği, mahkumların hastaneden taburcu edilip edilmediği yönündeki bilgileri diğer mahkumlar ile paylaştığı, mahkumların dışarı çıkması konusunda diğer görevli memurlardan izin aldığı, mahkumdan çıkar sağlayarak menfaat temin ettiği ve söz konusu fiillerinin memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelikte olduğu anlaşıldığından, Devlet memurluğundan çıkarılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Öte yandan; hukuka uygun olduğu anlaşılan dava konusu işleme bağlı parasal hakların tazmini isteminin de reddi gerektiği belirtilmiştir. Belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir.

Bölge İdare Mahkemesi kararının özeti: Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdare Dava Dairesince verilen 03/01/2018 tarih ve E:2017/10102, K:2018/11 Sayılı kararda; istinaf başvurusuna konu İdare Mahkemesi kararının hukuka ve usule uygun olduğu ve davacı tarafından ileri sürülen iddiaların söz konusu kararın kaldırılmasını sağlayacak nitelikte görülmediği belirtilerek 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun  45 . maddesinin 3. fıkrası uyarınca istinaf başvurusunun reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından; dava konusu işlemin usul hükümlerine aykırı olarak tesis edildiği, disiplin soruşturma kararında davacı hakkında 657 Sayılı Kanun'un  125 /D-c maddesi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması cezası verilmesi gerektiği belirtilmiş olmasına rağmen Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu tarafından Devlet memurluğundan çıkarma cezası verildiği, davacı ile aynı durumda olan personele bir alt ceza verilirken davacının daha önce herhangi bir soruşturması bulunmamasına ve sicillerinin iyi olmasına rağmen alt ceza verilmesine yer olmadığına karar verildiği, esasa yönelik ise dava konusu fiillerin gerçekleşmediği, telefon kayıtları dışında somut başka bir delilin bulunmadığı, tek başına telefon kayıtlarının da delil olarak kabul edilemeyeceği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, temyize konu İdare Mahkemesi kararının usul ve hukuka uygun olduğu ve bozulmasını gerektiren bir sebep bulunmadığı belirtilerek, istemin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİNİN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulüyle usul ve yasaya aykırı olan İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Karar veren Danıştay Beşinci Dairesince, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun  17 . maddesinin ikinci fıkrası uyarınca davacının duruşma istemi yerinde görülmeyerek ve dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

KARAR :  İNCELEME VE GEREKÇE:

MADDİ OLAY :

Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığınca başlatılan adli soruşturma kapsamında, Diyarbakır'da bulunan hastanelerde hükümlü bulunan kişilere; profesör, uzman doktor ve hastane çalışanlarının sahte rapor düzenlemesi ve bu kişilerin hasta gibi gösterilerek hastane odalarında uzun süre kalmalarının sağlanması ile ilgili "rüşvet, resmi evrakta sahtecilik, görevi kötüye kullanma" suçlarına yönelik yapılan operasyonda şüpheli olarak ifadesi alınan davacı hakkında soruşturma yapılıp soruşturma raporu hazırlanması hususunda 06/06/2014 tarihinde muhakkik tayin edilerek soruşturma oluru verilmiştir.

Muhakkik olarak atanan Diyarbakır D Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu 2. Müdürü ( C.Ç. ) tarafından hazırlanan 16/03/2015 tarihli muhakkik raporunda; Diyarbakır Açık Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü bulunanlara nezaret ile görevlendirilen personelin, hastanede görevli sağlık personeli ile birlikte hareket ederek Kurumda hükümlü bulunan kişilere sahte rapor düzenlediği ve bu kişilerin hasta gibi gösterilip hastanede uzun süre kalmalarını sağladığı iddiaları üzerine Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığınca ''rüşvet, resmi evrakta sahtecilik, görevi kötüye kullanma'' suçlarına ilişkin olarak yürütülen ve halen devam eden adli soruşturma kapsamında edinilen bilgilerden yararlanılarak, ilgililerin denetim görevini yeterince yapmadıkları, kurum idaresince yapılan gizli denetimleri haber vererek dışarıda bulunan hükümlülerin yakalanmamasını sağladıkları ve hastanede kalabilmek amacıyla rapor almaları için aracılık ettikleri, hükümlülerin dışarıya çıkmaları için izin verdikleri, hükümlülerin kendilerine ait cep telefonu bulundurmalarına ve görüşme yapmalarına müsade ettikleri, ayrıca menfaat sağladıklarının sabit olduğu belirtilmiş ve bu kapsamda bulunan davacının söz konusu fiilleriyle görevi ile ilgili olarak her ne şekilde olursa olsun çıkar sağladıklarından bahisle 657 Sayılı Kanun'un  125 /D-c maddesi uyarınca “kademe ilerlemesinin durdurulması” cezası ile cezalandırılması teklifinde bulunulmuştur.

Diyarbakır D Tipi Yüksek Güvenlikli Kapalı Ceza İnfaz Kurumu disiplin amiri olan 2. Müdürü ( F.Ş. ) tarafından hazırlanan 16/03/2015 tarihli soruşturma kararı ile; soruşturma raporu esas alınarak davacının 657 Sayılı Kanun'un  125 /D-c maddesi uyarınca “kademe ilerlemesinin durdurulması” cezası ile cezalandırılması teklifi ile dosyanın, Kanun'un 126. maddesi gereğince ceza vermeye yetkili merci olan Adalet Bakanlığı Disiplin Kurulu Başkanlığına sunulmak üzere Diyarbakır Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığına gönderilmesine karar verilmiştir.

Diyarbakır Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonunun 31/03/2015 tarih ve 2015/179 Sayılı kararı ile; davacı ve aynı durumdaki diğer infaz koruma memurlarının davaya konu eylemlerinin 657 Sayılı Kanun'un  125 /E-g maddesinde düzenlenen "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" kapsamına girdiğinden bahisle "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmaları gerektiği belirtilmiştir.

Adalet Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun 27/08/2015 tarih ve 271 Sayılı kararıyla ise; davacı ve diğer infaz koruma memurlarının denetim görevini yeteri kadar yapmadıkları, mahkumların cep telefonu kullanması yasak olmasına rağmen kullandıklarını bilerek onlarla görüşmeler yaptıkları, görüşme içeriklerine göre; mahkumların hastane dışına çıkmalarına izin verildiği, cezaevi yönetimi tarafından yapılan denetimlerin mahkumlara haber verildiği ve bunların karşılığında maddi menfaat sağlandığının sabit olduğu belirtilerek, anılan eylemleri karşılığı olan 657 Sayılı Kanun'un  125 /E-g maddesi gereğince "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Bunun üzerine temyizen incelenen dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:

657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  125 /E-g maddesinde, “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” fiili, “Devlet memurluğundan çıkarma” cezasını gerektiren fiil ve hâller arasında sayılmıştır.

Aynı Kanun'un 125/D-c maddesinde ise, "görevi ile ilgili her ne şekilde olursa olsun çıkar sağlamak" fiili, “kademe ilerlemesinin durdurulması” cezasını gerektiren fiil ve hâller arasında sayılmıştır.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

657 Sayılı Kanun'un  125 /E-g maddesi hükmü ile ilgili olarak, 09/05/2014 tarih ve 28995 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 16/01/2014 tarih ve E:2013/110, K:2014/8 Sayılı kararında; 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun  125 /E-g maddesinin, Anayasa'ya aykırı olmadığına hükmedilmiş olup, kararın gerekçesinde özetle; dava konusu kuralda belirsiz olduğu ileri sürülen “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerin” tümünün önceden öngörülmesinin ve tespitinin olanaksız olduğu ve söz konusu hareketlerin tek tek ortaya konulmasının mümkün olmadığı, normun daha kesin ve açık bir düzenlemeye olanak tanımaması nedeniyle kullanıldığı anlaşıldığından anılan kavramların kullanılmasında belirlilik ilkesine aykırılık bulunmamadığı, fıkrada genel bir belirleme yapılmadığı, disiplin cezası gerektiren hareketlerin, memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz kızartıcı ve utanç verici olması gerektiği düzenlenerek çerçevesinin çizildiği, kaldı ki, itiraz konusu kural dayanak alınarak tesis edilen idari işlemlere karşı yargı yolu açık olup belirsiz olduğu ileri sürülen kavramlar ve bu kavramların belirttiği hareketler yargı kararları yoluyla da somutlaştırıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 2. maddesine aykırı olmadığı, ..., idarenin faaliyetleri çok çeşitli, karmaşık ve değişken olduğundan disiplin cezasını gerektirecek fiillerin tümünün kanunda tek tek belirlenmesinin güç olduğu, kuralın incelenmesinden de görüleceği üzere memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketler denilmek suretiyle disiplin cezası gerektiren fiil ve hareketlerin çerçevesinin çizildiği anlaşıldığından, itiraz konusu kuralın Anayasa'nın 38. ve 128. maddelerine de aykırı olmadığı vurgulanmıştır.

Konuya ilişkin olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 02/07/1996 tarih ve E:1996/3-144, K:1996/171 Sayılı kararında, "yüz kızartıcı suç"un, yasalarda tanımlanmadığı ve tek tek sayılmadığı, toplumun yapısına göre zaman zaman değişikliğe uğrayan bu suçların tek tek sayılmasının olanaksız olduğu, "...gibi yüz kızartıcı suçlar" denildiğinde maddede sayılmamış olan diğer yüz kızartıcı suçların neler olduğunun yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanacağı belirtilmiştir.

Buna karşın, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 5525 Sayılı Kanun kapsamına ilişkin bir uyuşmazlıkta verdiği 12/11/2014 tarih ve E:2012/482, K:2014/3992 Sayılı kararında, "Burada yer verilen 'gibi yüz kızartıcı suçlar' ibaresindeki 'gibi' sözcüğü, yüz kızartıcı suç olarak anılan Kanunda sayma yoluyla belirtilen 'Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit veya nitelikli zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas suçlarından biri'ni ifade etmek üzere kullanılmıştır. Aksi yorumla, 'gibi' sözcüğünün, 'sayılanlara benzer suçları' ifade ettiğinin kabul edilmesi, Anayasa'nın 128. maddesinin ikinci fıkrası ile 657 Sayılı Kanun'un  18 . maddesi uyarınca memurların memurluklarının sona erdirilmesine ilişkin durumların bizzat kanunda düzenlenmesi gerektiğine ilişkin memur güvencesine aykırı olduğu gibi; idarelere, Kanunda gösterilen suçlar dışında benzer suçların yüz kızartıcı suç sayılması konusunda, ölçütleri belirsiz, geniş bir takdir yetkisi tanınması sonucunu da doğurabilecektir." ifadelerine yer vererek, 5525 Sayılı Kanunda sayma yoluyla belirtilen eylemler arasında yer verilmeyen "intihal" fiilinin yüz kızartıcı suç olarak kabul edilemeyeceğine ve bu fiile dayanılarak verilmiş dava konusu disiplin cezasının, nitelik itibarıyla 5525 Sayılı Kanun'un kapsamına girdiğine karar vermiştir.

Ancak, İdari Dava Daireleri Kurulu 04/03/2013 tarih ve E:2009/652, K:2013/751 Sayılı bir diğer kararında, "cinsel taciz ve sarkıntılık" fiili nedeniyle hakkında kamu görevinden çıkarma cezası verilen davacının fiilinin, 5525 Sayılı Kanunda sayılan suçlardan olmamasına rağmen şeref ve haysiyet kırıcı suçlar kapsamında olduğu, dolayısıyla 5525 Sayılı Kanun ile öngörülen disiplin affından faydalanacak disiplin cezaları kapsamında bulunmaması nedeniyle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar veren İdare Mahkemesi'nin ısrar kararını onamıştır.

Görüldüğü üzere, bu konudaki tartışmalar ve görüşler çeşitlilik arz etmekle birlikte, yüz kızartıcı suçların neler olduğunun, yasaları uygulamakla görevli yargı organlarınca saptanması daha uygun olacaktır. Bu değerlendirme yapılırken de verilen disiplin cezasının sebebi, niteliği ve kapsamı göz önüne alınacaktır.

Dava konusu uyuşmazlıkta, davalı idarece işlemin sebep unsuru olarak gösterilen fiillerin, "memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak" hükmü kapsamında görülerek dava konusu disiplin cezasının verildiği anlaşılmakta ise de, davacının sübut bulan; denetim görevini yeterince yapmaması, hükümlülerin dışarıya çıkmaları için izin vermesi, dışarıda olan hükümlülere kurum idaresince yapılacak denetimi haber vererek hükümlülerin yakalanmamasını sağlaması, hükümlülerin kendilerine ait cep telefonu bulundurmalarına ve görüşme yapmalarına müsaade etmesi, ( Y.A. isimli hükümlüye yönelik ) hastaneye yatış işlemlerine aracılık etmek adına görüşmeler yapması ve karşılığında menfaat temin etmesi şeklindeki fiillerinin yüz kızartıcı ve utanç verici suç olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan, görevin gereklerini yerine getirmeyen davacının hükümlünün parasını ödediği tatlı, çorbayı alması şeklinde dahi olsa menfaat elde ettiği ve söz konusu fiillerin "görevi ile ilgili her ne şekilde olursa olsun çıkar sağlamak" kapsamına girdiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacının yukarıda belirtilen ve sabit olan fiillerine uyan ceza ile cezalandırılması gerekirken, "Devlet memurluğundan çıkarma" cezası ile cezalandırılmasına ilişkin işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu itibarla, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararına yönelik istinaf isteminin reddine ilişkin temyize konu Bölge İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Öte yandan; davacı hakkında Diyarbakır Cumhuriyet Savcılığınca başlatılan soruşturma kapsamında "rüşvet almak ve vermek" suçunu işlediği yönünde iddianame hazırlandığı ve Diyarbakır 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin E:2018/611 Sayılı dosyasında yargılamanın devam ettiği, "görevi kötüye kullanma" suçuna ilişkin ise kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği görüldüğünden, "rüşvet almak ve vermek" suçuna ilişkin verilecek karar sonucuna göre idare tarafından ayrıca bir işlem tesis edilebileceği de açıktır.

SONUÇ :  Açıklanan nedenlerle;

1. 2577 Sayılı Kanun'un  49 . maddesine uygun bulunan davacının temyiz isteminin kabulüne,

2. Davanın yukarıda özetlenen gerekçeyle reddine ilişkin İdare Mahkemesi kararına yönelik olarak yapılan istinaf başvurusunun reddi yolundaki temyize konu Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdare Dava Dairesinin 03/01/2018 tarih ve E:2017/10102, K:2018/11 Sayılı kararının BOZULMASINA,

3. Kullanılmayan 59,10 TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın Gaziantep Bölge İdare Mahkemesi 2. İdare Dava Dairesine gönderilmesine, 18.03.2019 tarihinde kesin olarak oyçokluğuyla karar verildi.

( X ) KARŞI OY :

Mahkeme kararı ve dayandığı gerekçe hukuk ve usule uygun olup, temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanması gerektiği görüşüyle aksi yönde oluşan çoğunluk kararına katılmıyoruz.

YORUM EKLE