Kamu Zararında Mevzuata Aykırı Karar, İşlem ve Eylem

Herhangi bir kamu kaynağında artışa engel veya eksilme olmasını kamu zararı olarak niteleyebilmek için, kamu görevlisinin yaptığı işlem, eylemin veya aldığı kararın, bunların dayanağı olan mevzuata aykırı olması gerekir.

1. Mevzuat
Mevzuat Hazırlama Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin[1] 3/1-e maddesinde mevzuat, “Kanun, kanun hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, Bakanlar Kurulu kararı eki kararlar ve diğer düzenleyici işlemleri”[2] şeklinde tanımlanmıştır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın ilgili maddelerinin değişikliğinden sonra mevzuat, Anayasa, Kanun, Cumhurbaşkanı Kararnamesi, Cumhurbaşkanı Kararı Eki Kararlar, Yönetmelik ve Diğer Düzenleyici İşlemler şeklinde tanımlanabilir[3]. Anayasa değişikliğinden önce var olan KHK’lar ve tüzüklerin hükümleri kaldırılmadığı müddetçe devam eder.

Kamu kurum ve kuruluşlarının kurulması, görevleri ve yapacakları işlemler ile kamu personelinin atanması, yapacağı görevler ilgili mevzuatça düzenlenir. Kamu kurum ve kuruluşları, bütçelerinden yapacakları mal ve hizmet alımlarını, yapım işlerini ihale mevzuatına göre yaparlar. İhale mevzuatı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu[4], 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanunu[5] ile diğer ilgili Kararnameler, Kararlar, Yönetmelikler, Diğer Düzenleyici işlemleri kapsamaktadır. Kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımlarını, yapım işlerini yapmakla görevli kamu personeli ihale mevzuatına aykırı mal ve hizmet alımı yapar veya yapım işlerini yaptırır ise, kamu zararı unsurlarının diğer unsurları da var ise ihale mevzuatına aykırı mal ve hizmet alımı yapılması veya yapım işleri yaptırılması kamu zararını oluştur[6].

2. İdari Karar, İşlem, Eylemin Varlığı

İdarî işleme hukukî işlemde denmekte olup, hukukî işlem ve idarî işlem hukukî sonuç doğurmaya yönelik irade açıklamasıdır[7]. İdarî işlem, idare hizmet veya görev alana ilişkin olarak, idare personeli kamu görevlileri tarafından idare hizmet veya görev alana ilişkin olarak, kamu gücünü kullanarak, direkt ya da belli bir süreç içerisinde kişilerin rızası olsun veya olmasın, kişi  veya kişilere ait nesnelerin hukukî durumlarını etkileyen kamusal nitelikli, tek yanlı icraî irade açıklamaları şeklinde tanımlanabilir[8].

Bir işlemin idari işlem olarak kabul edilebilmesi için, işlemin; idari yetkililerce yapılması, hukuki sonuç kurmaya yönelik olması, kamu gücü kullanılarak yapılması, tek yanlı olması, hukuka uygunluk karinesinden yararlanması, kamu yararı gözetmesi, kesin ve icraî nitelikte olması gibi özellikleri taşıması gerekir[9]. Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu 14.04.1973 tarihli kararında, idari işlemi, “idare makamlarının idare fonksiyonu ile ilgili konularda aldığı tek taraflı icraî karar olarak nitelenir”, şeklinde; idari fiili ise, “idarenin fonksiyonu sırasındaki bir hareketini, bir olayı, bir tutumu anlatır” şeklinde tanımlamıştır[10].

İdari işlemler, “tek yanlı idari işlemler” ve “iki yanlı idari işlemler” şeklinde ikiye ayrılır. Tek yanlı idari işlemler de kendi içerisinde “bireysel idari işlemler” ve “düzenleyici işlemler” şeklinde ikiye ayrılır. Bireysel idari işlemlere “idari karar” da denir[11]. Bireysel idari işlemlere örnek olarak, atama işlemi, göreve son verme işlemi, geçici inşaat ruhsatı vermeme işlemi, silah ruhsatı verilmemesi işlemi vb. sayılabilir[12].

İdari eylem, İdare tarafından, idare adına hareket eden kamu görevlilerince bir idari işlemin uygulamaya geçilmesi sürecinde,  herhangi bir işleme dayanmadan da idare adına hareket eden kamu görevlileri tarafından yapılan bir eylem sonucunda veya idarenin kendine yüklenen görevi yapmaması başka bir deyiş ile hareketsiz kalması sonucunda kişilerin menfaatlerinin olumsuz etkilenmesi olarak tanımlanabilir[13].

[1]  RG, 17.02.2006, S. 26083.
[2]6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG, 11.02.2017, S. 29976. Kanun Hükmünde Kararname , Bakanlar Kurulu/Kararı, ve Tüzük  6771 sayılı Kanunun 16. maddesi ile  kaldırılmış, bu Kanunun 8 ve 16. maddesi ile maddesi ile Cumhurbaşkanına, Cumhurbaşkanı Kararnamesi ve Cumhurbaşkanı Kararı çıkarma yetkisi verilmiştir.
[3] Geniş açıklama için bkz. AKYILMAZ- SEZGİNER-KAYA, s.25-47.
[4] 4734 sayılı Kamu İhale Kanun, RG, 22.01.2002, S. 24648.
[5]4735 sayılı Kamu İhale Sözleşme Kanun, RG, 12.07.2001, S. 24460.
[6] Örnek ihale mevzuatı ile ilgili kararlar için bkz. Danıştay 13. Dairenin Esas No , 2017/398, Karar No , 2017/1418 sayılı kararı, https,//www.lexpera.com.tr/ictihat/danistay/13-d-e-2017-39.8-k-2017-1418-t-8-5-2017 (E.T, 18.12.2018); Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Dosya 41499, Tutanak no, 44481, Tutanak tarihi, 16.05.2018,” https,//www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/tkk/?krr=16128”, (E.T, 18.12.2018); Sayıştay Temyiz Kurulu Kararı, Dosya 41493, Tutanak no, 43921, Tutanak tarihi, 27.12.2017,” https,//www.sayistay.gov.tr/tr/kararlar/tkk/?krr=16128”, (E.T, 18.12.2018).
[7]GÖZLER Kemal-KAPLAN Gürsel, Kısa İdare Hukuku, 9. Baskı, Ekin Yayınevi, Temmuz, 2017, s. 94-95.
[8]ÇAĞLAYAN Ramazan: İdare Hukuku Dersleri Temel Bilgiler, Yeni Sisteme Göre Güncellenmiş 5. Baskı,  Adalet Yayınevi,  Ankara 2018, s. 191; AKYILMAZ-SEZGİNER-KAYA, s. 302.
[9]  YAMAN, s. 524; AKYILMAZ-SEZGİNER-KAYA, s. 303-312.
[10] DİBK’ nın 14.04.1973 tarih, E. 1973/2 ve K.. 973/10 sayılı Kararı, RG, 12.07.1973, S. 14592.
[11] GÖZLER-KAPLAN, s.98.
[12]YAMAN, s. 526-527; İdari işlem için daha fazla örnek mahkeme içtihatları için bkz. YAMAN, s. 532-572.
[13] BARDAKCI, s. 145-146; AKYILMAZ-SEZGİNER-KAYA, s.293-297; İdari eylem kararları için bkz. YAMAN, s. 532-572.

*İç Denetçi Fatih Ünal tarafından Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Kamu Hukuku Bilim Dalı’nda yapılan yüksek lisans sonucu hazırlanan “Kamu Zararı ve İlgililere Rücu” adlı yüksek lisans tezinden alınmıştır. 

Bu yazının tüm hakları www.mevzuatinyeri.com a  aittir.. ” www.mevzuatinyeri.com” şeklinde aktif link verilmesi kaydıyla içerik kullanılabilir. Link vermeden yapılan alıntılar için yasal takip yapılacaktır