Belediyenin Özel Mülkiyetinde Bulunan Taşınmazların Pazarlık Usulüyle Kiraya Verilmesi

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1’inci maddesinde  belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanun kapsamında olduğu belirtilmiştir.

“İlkeler” başlıklı 2'nci maddesinde;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” hükmü,

“İhalelerde kapalı teklif usulünün esas olduğu” başlıklı 36'ncı maddesinde;

“Bu Kanunun 1’inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.” hükmü yer almaktadır

Kanunun hükümlerine göre; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun'un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan Kapalı Teklif Usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dâhilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan; mezkûr Kanun’un istisnai yöntem olarak düzenlediği “Pazarlık usulü ile yapılacak işler” başlıklı 51'inci maddesinin (g) bendinde ise; “Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…” denilmek suretiyle pazarlık usulüne hangi koşullarda başvurulabileceği belirlenmiştir.

Bu çerçevede, mezkûr Kanun’un diğer maddelerinde, hatta aynı maddenin diğer bentlerinde Kanun’a tabi kurumlar için “İdare” kavramı kullanılırken, (g) bendinde “idarelerin özel mülkiyetinde” kavramı yerine “Devletin özel mülkiyetinde (…)” ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan (…)” kavramlarının kullanılmış olması, kanun koyucu açısından “Devlet” kavramının “İdare” kavramından başka bir anlam ve içeriği ifade ettiğini açıkça göstermektedir. Dolayısıyla, pazarlık usulü ancak devletin özel mülkiyetinde ve hüküm ve tasarrufunda olan taşınır ve taşınmaz mallar için kullanılabilecek bir ihale yöntemi olduğu açıktır.

Yukarıdaki düzenleme kapsamında belediyelerin konumu ise 5393 sayılı Belediye Kanunu’nda belirlenmiştir. İlgili Kanun hükümlerine göre, belediye; belde sakinlerinin mahallî müşterek nitelikteki ihtiyaçlarını karşılamak üzere kurulan ve karar organı seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan, idarî ve malî özerkliğe sahip olan ve “Devlet” tüzel kişiliğinden ayrı bir kamu tüzel kişiliğini ifade etmektedir. Bu yüzden de belediyenin mülkiyetindeki taşınmazları devletin mülkiyetindeki taşınmaz olarak kabul etmek hukuken mümkün değildir.

Nitekim Danıştay 13'üncü Dairesinin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında da;

“Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51 inci maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle) 30 yıllığına kiralanmasına ilişkin belediye encümeni kararını, belediyelere ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı Yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” denilerek, belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için pazarlık ihalesinin yapılamayacağı ifade edilmiştir.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin yanı sıra 2886 sayılı Kanun’un, 43’üncü maddesinde; kapalı teklif usulüne ilişkin İhalenin yapılamaması durumunda izlenecek yollarla ilgili hüküm, 49’uncu maddesinde ise; açık teklif usulüne ilişkin İhalenin yapılamaması durumunda izlenecek usullerle ilgili hükümler yer almaktadır.

Burada ifade edilen hususun taşınmaz kiralanmasına ilişkin olmadığı bütçeden harcama yapılarak yaptırılacak işleri kapsadığı açıktır. Madde metninde de bu durum “iş pazarlıkla yaptırılır”, “pazarlıkla mal alınabilir” şeklinde ifade edilmiştir. Bu nedenle bu maddeler dayanak gösterilerek belediyeye ait taşınmazların pazarlıkla kiraya verilmesi mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 51'inci maddesinin (g) bendi kapsamında  pazarlık usulü ile kiraya verilebilecek taşınmazlar açıkça düzenlenmiş olup, belediyelere  ait taşınmazların bu madde, 43’üncü ve 49’uncu madde hükümlerine istinaden pazarlık usulüyle kiraya verilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Söz konusu taşınmazların kiraya verilmesinde, 2886 sayılı Kanun’a uygun olarak kapalı teklif usulünün kullanılması gerekmektedir