Soru: "........Belediyesinde görev yapıyorum. Belediye Kanununda belediye mallarına karşı suç işleyenlerin Devlet malına karşı suç işlemiş sayılacağına dair hükmü ile 2886 sayılı yasanın 1 inci maddesi hükmü gereğince belediyemize ait taşınmazların devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar olduğu kabul edilerek 2886/51/g hükmü çerçevesinde pazarlık usulü ile kiraya verilebilme imkanımız var mıdır?

Cevap: Okuyucularımızdan bu konuda son dönemde bir kaç mesaj aldık. Mesajlardan anlaşıldığı kadarıyla, belediyeler, taşınmazlarını kiralamada 2886 sayılı yasanın 51/g maddesine sıklıkla başvurmaktadır. Belediye taşınmazlarının kiralanmasında pazarlık usulünün (51/g) kullanılması 2017 yılı Sayıştay bulgularında da en çok tenkit edilen hususlardan birisi oldu.  Sorulara Sayıştay bulgularını da dikkate alarak cevap vermeye çalışalım.

Bilindiği üzere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu'nun 2' nci maddesi;

“Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.

…” 

36' ncı maddesi;

“Bu Kanunun 1 inci maddesinde yazılı işlere ilişkin ihalelerde, tekliflerin gizli olarak verilmesini sağlayan kapalı teklif usulü esastır.

Ancak, 44 üncü maddede gösterilen işler belli istekliler arasında kapalı teklif usulüyle, 45 inci maddede gösterilen işler açık teklif usulüyle, 51 inci maddede sayılan işler pazarlık, 52 nci maddede gösterilen işler de yarışma usulüyle yaptırılabilir.”

51/g maddesi;

“Kullanışlarının özelliği, idarelere yararlı olması veya ivediliği nedeniyle kapalı veya açık teklif yöntemleriyle ihalesi uygun görülmeyen, Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi,…”

Hükümlerine yer vermiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; ihalede açıklık ve rekabetin sağlanmasının, Kanun'un temel ilke ve prensiplerinden olduğu ve bu ilke ve prensibin gereği olarak, Kanun’un 36’ncı maddesi hükmünde yer alan Kapalı Teklif Usulünün esas usul, diğer usullerin ise belirli şartlar dahilinde uygulanacak istisnai usuller mahiyetinde olduğu anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, diğer usullere göre ihale yapmak ancak istisnai durumunun vuku halinde mümkün olmaktadır.

Anılan Kanun'un 51/g maddesi; Devletin özel mülkiyetindeki taşınır ve taşınmaz malların kiralanması, trampası ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ile Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin kiralanması ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisine izin vermekte ve dolayısıyla Belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazlar için söz konusu hüküm doğrultusunda pazarlık ihalesi yapılmasına ise imkân vermemektedir.

Belediyeler yaptıkları işlemi gerekçelendirirken genellikle 2886 sayılı yasanın 1 inci maddesine atıf yapmaktadırlar. Her ne kadar, 2886 sayılı Kanun'un “Kapsam” başlıklı 1’ inci maddesi; belediyelerin alım, satım, yapım, kira, hizmet trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerinin bu Kanundaki yazılı hükümlere göre yürütüleceği belirtilmiş ise de, "Devletin özel mülkiyetindeki" ve "Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler" ifadelerinden; belediyelerin özel mülkiyetinde bulunan taşınmazların değil, bilakis hazineye ait olan taşınmazların tarif edildiği hususu aşikârdır.

Nitekim Danıştay 13 üncü Dairesi de vermiş olduğu bir kararda Belediyelere ait taşınmazların 2886 sayılı yasanın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının mümkün olmadığı yönünde karar vermiştir. Adı geçen dairenin 21.10.2008 tarih ve E:2007/4476, K: 2008/6874 sayılı Kararında; “Belediyenin mülkiyetindeki taşınmazın, 2886 sayılı Kanun'un 51. maddesinin (g) bendi uyarınca, pazarlık usulü ile turizm amaçlı tesis yapılmak ve işletilmek üzere mülkiyetten gayri ayni hak tesis edilmek suretiyle, (daimi ve sürekli üst hakkı kurulmak suretiyle)  30  yıllığına  kiralanmasına  ilişkin  belediye  encümeni  kararını,  belediyelere  ait taşınmazların "devletin özel mülkü" ve "devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer" lerden olmadığı, bu nedenle 2886 sayılı yasa'nın 51/g maddesi kapsamında kiralanmasının, trampasının ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi yoluyla devrinin, olanaklı olmadığı gerekçesiyle, iptal eden mahkeme kararının hukuka uygun olduğu” hususu hüküm altına alınmıştır.

Dolayısıyla, yukarıda yer alan tüm bu gerekçeler karşısında, Belediyelere ait taşınmazların kiralama işlemlerinin 2886 sayılı Kanunun 51/g maddesine göre yapılmasının mümkün olmadığını düşünmekteyiz.

Bu yazının tüm hakları www.mevzuatinyeri.com a  aittir. ” www.mevzuatinyeri.com” şeklinde aktif link verilmesi kaydıyla içerik kullanılabilir. Link vermeden yapılan alıntılar için yasal takip yapılacaktır.