Tedviren hukuk müşaviri olan vekalet ücreti alınır mı?

Avukat olmadığı halde hukuk müşavirliğine hukuk işleri müdürlüğüne tedviren görevlendirilen kişiye vekalet ücreti ödemesi yapılması mümkün değildir.

TEMYİZ KURULU KARARI Tarih : 08.03.2017 No : 42836

Hukuk İşleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan Başkan Yardımcısına avukatlık vekâlet ücreti ödenmesinin mümkün olmadığı hk.

266 sayılı ilamın 16 ncı maddesinde ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan Başkan Yardımcısına mevzuata aykırı ödeme yapıldığı gerekçesiyle toplam …. TL. ye tazmin hükmolunmuştur. Sorumlu dilekçesinde, Başkanlık Makamı oluru ile belediyenin hukuk işleri müdürlüğü görevini tedviren yürüttüğünü, bu görev dolayısıyla da gerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 82’nci maddesi, gerek 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ve 666 sayılı KHK uyarınca; Hukuk birimi amiri olan Hukuk İşleri Müdürünün, fiilen dava ve icra dosyasını takip etmiyor ise (bu ibare ile hukuk işleri müdürünün dava takip etme zorunluluğunun olmadığı da ortaya konmaktadır) vekâlet ücreti toplamının % 40’ını, diğer hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlarla birlikte dağıtımının yapıldığı yılda en az 6 ay fiilen çalışmış olmak şartıyla alabileceğinin aşikâr olduğunu, Aynı KHK’nın Davalardaki Temsilin Niteliği ve Vekâlet Ücretine Hükmedilmesi ve Dağıtımı başlıklı 14. maddesinin 1. fıkrasında, idare vekillerinin takip ettiği davalarda lehlerine vekâlet ücreti takdir edileceğinin, ikinci fıkrada ise takdir edilen vekâlet ücretinin kimler arasında paylaşılacağının düzenlendiğini, İkinci fıkrada aynen “... İdareler lehine karara ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir...” şeklinde olduğunu, takdir edilen vekâlet ücretinin kurum içi tevzisinde, müdürlük bazında fiilen görev yapmanın yeterli sayıldığını, mezkûr KHK’lerde vekâlet ücretinden yararlanmak için avukat veya avukat olmayan ayrımı yapılmadığını, İlama konu olan tazmin hususu mali yönden değerlendirildiğinde; Genel İdari Hizmetler sınıfında vekâleten hukuk işleri müdürlüğü görevini yürüttüğü dönemde, şahsına ödenen vekalet ücretinin mali kaynağı ve yükümlüsünün, davanın karşı tarafı olduğunu, karşı tarafın yapacağı bu ödeme nedeniyle idarenin veya kamu kurumunun bütçesinde herhangi bir azalma meydana gelmediğini,  22.03.1983 tarihli Limit Dışı Kalan Vekâlet Ücretlerinin Dağıtımı Esasları Hakkında Yönetmelik’in 4, 5 ve 7. maddeleri gereği, limit uygulansa dahi, limit dışı kalan vekâlet ücretinin bütçeye gelir kaydedilemeyeceği ve bir sonraki dağıtımda tekrar dağıtıma katılacağı belirtildiğinden bu yönden de idarenin gelirlerinde hiçbir şekilde azalma, kayıp veya zarardan söz edilemeyeceğini, neticede, avukat vekâlet ücretlerinin idarelerin bütçesinden bağımsız olup emanet hesabında toplandığını, Belediye bütçesinde gelir veya gider olarak gösterilmediğini, 659 Sayılı KHK’nın 14. maddesi uyarınca kendisine vekâlet ücreti ödemesi yapıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun 08.04.2014 tarih ve 38771 Tutanak nolu kararıyla; Büro elamanı olarak çalışan İşçi konumundaki personele “diğerleri” kapsamında vekâlet ücreti ödenmesinde ise mevzuata aykırılık bulunmadığından, hukuk biriminde görevlendirilmiş işçi personele de vekâlet ücreti ödemesi yapılmasına beraat hükmü verilmiş olması karşısında, talebinin kabul edilmesi gerektiğini, Bütün bu nedenlerle, tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Sayıştay Başsavcılığı, aynen; “… Dairesince; ... Belediyesi Hukuk işleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan Başkan Yardımcısına mevzuata aykırı ödeme yapıldığı ve kamu zararına sebebiyet verildiği gerekçesine dayalı olarak tazmin hükmünün verildiği anlaşılmaktadır. Sorumlu, şahsına 659 sayılı KHK’nın 14. maddesi uyarınca vekâlet ücreti ödemesi yapıldığını, Sayıştay Temyiz Kurulunun büro elemanı olarak çalışan işçi konusundaki personele “diğerleri” kapsamasında vekâlet ücreti ödenmesinde mevzuata aykırılık hükmolunmadığına karar verildiğini, dolayısı ile bu hüküm karşısında kanunun öngördüğü şekilde usul ve yasalara uygun olarak yapılmış olan bir ödemeden dolayı kamu zararına sebebiyet verilemeyeceğinden bahisle tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir. Avukat ücretinin avukata ait olduğu ve teknik öğrenimi gerektiren müdürlüklere atanabilmek için, yükseköğretim kurumlarının kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak gerektiği halde, Hukuk İşleri Müdürlüğünü tedviren yürüten ve avukat olmayan başkan yardımcısına avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi mümkün olmadığından, Daire kararının korunarak, ilgilinin temyiz talebinin reddi ile tazmin hükmünün tasdik edilmesine karar verilmesinin uygun olacağı” şeklinde görüş belirtmiştir.  Dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra gereği görüşüldü.

Kamu idarelerinin hukuk hizmetleri, 4353 sayılı Maliye Vekâleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine ve Devlet Davalarının Takibi ve Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun ile 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararname ve idarelerin teşkilat kanunlarında yer alan hükümler çerçevesinde yürütülmekte iken, 659 sayılı Genel Bütçe Kapsamındaki Kamu İdareleri ve Özel Bütçeli İdarelerde Hukuk Hizmetlerinin Yürütülmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile yeniden düzenlenmiştir. 02/11/2011 günlü, 28103 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 18. maddesinin (2). fıkrası ile 4353 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, diğer mevzuatta 4353 sayılı Kanun’a yapılan atıfların 178 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye yapılmış sayılacağı belirtilmiş, 17.maddesi ile de 178 sayılı KHK’nın 9. maddesi, 659 sayılı KHK ile uyumlu olacak şekilde değiştirilmiştir.

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin ‘Takip ve temsil yetkileri ile bunların kapsamı, niteliği ve kullanılması’ başlıklı 6.maddesinde; “(1) İdareler, kendi iş ve işlemleriyle ilgili olarak açılacak adli ve idari davalar ile tahkim yargılaması ve icra işlemlerinde taraf sıfatını haizdir. (2) İdareleri adli ve idari yargıda, icra mercileri ve hakemler nezdinde vekil sıfatıyla doğrudan temsil yetkisi; hukuk birimi amirleri, hukuk müşavirleri, muhakemat müdürleri ve avukatlara aittir. (3) 5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen usullere göre muhakemat hizmeti temin edilemeyen hallerde adli ve idari davalar ile icra takiplerini yürütmek üzere merkez ve taşra birim amirlerine üst yönetici tarafından temsil yetkisi verilebilir. Üst yönetici bu yetkisini hukuk birimi amirine devredebilir. (4) İdari davalarda; gerekli görülmesi halinde, idarede görevli bir personel, uzmanlığından faydalanılmak üzere idare vekili veya temsilcisi ile birlikte duruşmalara iştirak ettirilebilir. 5) İdareleri vekil sıfatıyla temsile yetkili olan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri ve avukatların bir listesi, idaresince yazılı olarak veya Adalet Bakanlığınca belirlenen esaslar dairesinde elektronik ortamda ilgili Cumhuriyet başsavcılığına, bölge idare mahkemesi başkanlıklarına; askeri savcılıklara ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına verilir.

Bu listeler, Cumhuriyet başsavcılığı tarafından adli yargı çevresinde, bölge idare mahkemesi başkanlığınca idari yargı çevresinde bulunan mahkemelere gönderilir. Yüksek mahkemeler ve bölge adliye mahkemesindeki duruşmalarda temsil yetkisini kullanacakların isimleri ilgili mahkemelerin başsavcılıklarına veya başkanlıklarına bildirilir. Listede isimleri yer alanlar, baroya kayıt ve vekâletname ibrazı gerekmeksizin idare vekili sıfatıyla her türlü dava ve icra işlemlerini takip edebilirler.

Vekil sıfatıyla temsil yetkisi sona erenlerin isimleri anılan mercilere aynı usulle derhal bildirilir.” kuralına yer verilmiş; ‘Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı’ başlıklı 14. maddesinde de; “(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir. 2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir. a) Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (“hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5 i eşit olarak ödenir” Hükmü aynı gün yayımlanan başka bir KHK ile yürürlükten kaldırılmıştır.) eşit olarak ödenir. b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (…)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez. c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır. “ kuralı düzenlenmiştir.

Yukarıda açıklandığı üzere, “hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5 i eşit olarak ödenir” hükmünün, 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere yürürlükten kaldırılması ile 2012 yılından itibaren avukat haricindeki personelin vekâlet ücretinden pay almasının önü kapatılmıştır. 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesi 2(c) bendi gereğince de Belediye tarafından çeşitli yargı ve icra mercilerinde sonuçlanan dava ve işlemler neticesinde kazanılan ve emanet hesabında toplanan ve 3 yılsonunda dağıtımı yapılmayan tutarların kamu kurumunun bütçesine gelir olarak kaydedilmesi gerekmektedir ve dolayısıyla söz konusu tutarların kamu kaynağı olduğu açıktır.

Diğer taraftan, 1136 sayılı Avukatlar Kanunu’nun 35 inci maddesi gereğince hukuki meselelerde mütalaa vermek ve benzeri diğer görevler yalnızca avukatların yapacağı işler arasında sayılmıştır. 659 sayılı Kararname’nin “Hukuk Birimlerinin Görevleri” başlıklı 4 üncü maddesinin 2 nci fıkrasının (6) sıra nolu bendinde aynen “Teşkilat kanunlarına göre hukuk birimi kurulmayan idarelerde, bu Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen hukuk hizmetleri istihdam edilen avukatlar tarafından yerine getirilir. İdarelerin merkez birimlerinde istihdam edilen avukatlardan birisi, üst yönetici onayı ile hukuk birimi amiri olarak görevlendirilir.” hükmünden de görüleceği üzere kanun koyucunun hukuk birim amirliğinin avukat niteliğini haiz personel tarafından yerine getirilmesini istediği anlaşılmaktadır. 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 14. a) maddesindeki “.... Vekalet ücreti dağıtımının yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birim amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı eşit olarak ödenir” hükmünden hukuk birim amirlerinin avukat olmayacağı sonucunu değil, sadece bu niteliği haiz olup yöneticilik yapan; yani fiilen dava ve icra dosyası takip etmeyen avukat hukuk birim amiri şeklinde anlamak gerekmektedir.

Bunun yanı sıra, 659 sayılı KHK’nın 6 ncı maddesinin 3 üncü fıkrasındaki “5 inci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında belirtilen usullere göre muhakemat hizmeti temin edilemeyen hallerde adli ve idari davalar ile icra takiplerini yürütmek üzere merkez ve taşra birim amirlerine üst yönetici tarafından temsil yetkisi verilebilir. Üst yönetici bu yetkisini hukuk birimi amirine devredebilir.” hükmü, Belediyenin avukatlık hizmeti temin edememesi durumu için getirilmiş istisnai bir hüküm olup, Belediyede kadrolu ve sözleşmeli avukatlar varken hukuk  işleri müdürlüğünün vekâleten Başkan Yardımcısı tarafından yürütülmesi mevzuata uygun değildir.

Ayrıca, Mahalli İdareler Personelinin Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Yönetmeliğin 7-a/3 maddesinde, teknik öğrenim gerektiren müdürlüklere atanabilmek için; yükseköğretim kurumlarının, kadronun görev alanı ile ilgili eğitim ve öğretimde bulunan en az dört yıllık bölümlerinden mezun olmak, 4/b maddesinde Hukuk müşaviri kadrosuna atanabilmek için; Hukuk Fakültesi mezunu olmak gerektiği ifade edilmiştir. Söz konusu mevzuat hükümlerine göre, Belediyede kadrolu ve sözleşmeli avukatlar varken, Hukuk İşleri Müdürlüğü görevini tedviren yürüten ve avukat olmayan başkan yardımcısına avukatlık vekâlet ücreti ödenmesi mümkün olmadığından, sorumlu iddialarının reddi ile, 266 sayılı ilamın 16 ncı maddesiyle …. TL. ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE Karar verildi