Babalık izni kullanan personelin maaşından yapılan kesintinin iadesine karar verildi
Toplum Sağlığı Merkezi’ne bağlı Aile Hekimliği Birimi’nde aile sağlığı çalışanı olarak görev yapan bir personel, kullandığı 3 gün babalık izni sebebiyle maaşından 423,17 TL. kesinti yapıldığını belirterek mağduriyetinin giderilmesi talebiyle Kamu Denetçiliği Kurumuna başvurmuştur. İlgilinin başvurusunu değerlendiren KDK, ilgilinin maaşından yapılan kesintinin iadesi yönünde tavsiye kararında bulunmuştur.
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI: 2021/16332-S.21.26169
BAŞVURU NO: 2021/9995
KARAR TARİHİ 17/11/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN
BAŞVURUYA KONU İDARE : NİĞDE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Babalık izini nedeniyle maaştan yapılan kesinti hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 27/05/2021
BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
Başvuran; Niğde Merkez Açık Ceza İnfaz Kurumunda Tek Birimli Aile Hekimliğinde hemşire olarak görev yaptığını, kullandığı 5 günlük izin nedeniyle maaşından yapılan kesinti nedeniyle Aksaray İdare Mahkemesi’nde 06.02.2020 tarihinde Esas numarası ile açtığı davanın lehine sonuçlandığı ve kurum tarafından yapılan maaş kesintisinin iade edildiği, akabinde 18.08.2020 - 20.08.2020 tarihleri arasında, Niğde Toplum Sağlığı Merkezi’ne bağlı 63 no’lu Aile Hekimliği Birimi’nde aile sağlığı çalışanı olarak görev yaparken, kullandığı 3 gün babalık izni sebebiyle maaşından 423,17 TL. kesinti yapıldığını belirterek mağduriyetinin giderilmesini talep etmektedir.
İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
Niğde Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü’nün 28.06.2020 tarihli cevabi yazısının ekinde yer alan Aksaray İdare Mahkemesi’nin 01.09.2020 tarihli ve sayılı Kararında; “Başvuranın aile hekimliğinde görev yaptığı sırada 2019 yılında sağlık raporlu olduğu sırada kullandığı 5 gün sıhhi izin sebebiyle maaşından kesinti yapılması nedeniyle mezkur davanın açıldığı, 30.10.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin “Dayanak” başlıklı 3. Maddesi ile 20. maddesinin ilgili mevzuat olduğu, Anayasa Mahkemesi’nin 11.09.2014 tarih ve K:2014/143 sayılı Kararında ise ‘Aile Hekimliği Kanununun 8. Maddesi ikinci fıkrasının sözleşmeli aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının izin hakkı yönünden iptal edildiğini’, başvuranın maaşından yapılan kesintinin izin hakkı kapsamında bir uygulama olduğu ve mezkur Yönetmelik çerçevesinde gerçekleştiği, ancak mezkur Yönetmelik’in ilgili maddelerinin hukuki dayanaktan yoksun olduğu göz önünde bulundurulduğunda maaştan kesinti yapılması şeklinde tesis edilen işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı yönünde görüş bildirildiği, görülmüştür.
İLGİLİ MEVZUAT
“18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Dilekçe, bilgi dinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinde; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler...”,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
24.11.2004 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanununun;
“Personelin Statüsü ve Mali Haklar” başlıklı 3 üncü Maddesinde: “(Ek fıkra:15/11/2018-7151/26 md.) Aile hekimleri ve aile sağlığı çalışanlarının yıllık izinleri, yıl içinde çalışılan süre ile orantılı olmak ve ait olduğu sözleşme döneminde kullanılmak üzere otuz gündür. Ayrıca beş gün kongre ve seminer izni ile yıllık izin bitiminden sonra mazeretleri nedeniyle beş gün idari izin verilebilir. Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri uygulanır. Hastalık durumunda, bir malî yılda en çok on günlük dönemler halinde toplam kırk güne kadar hekimin uygun görmesiyle hastalık izni verilebilir. Bir defada on günü aşan hastalık izni ancak sağlık kurulu raporu ile verilebilir. Sözleşmeli aile hekimi iken aile hekimliği uzmanlık eğitimi almakta olanlar, bu eğitimleri kapsamındaki hastane rotasyonu süresince izinli sayılır.(2)”,
“Yönetmelikler” başlıklı 8 inci Maddesinde: “Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarının çalışma usul ve esasları; çalışılan yer, kurum ve statülerine göre öncelik sıralaması; aile hekimliği uygulamasına geçişe ve nakillere ilişkin puanlama sistemi ve sayıları; aile sağlığı merkezi olarak kullanılacak yerlerde aranacak fizikî ve teknik şartlar; meslek ilkeleri; iş tanımları; performans ve hizmet kalite standartları; hasta sevk evrakı, reçete, rapor ve diğer kullanılacak belgelerin şekli ve içeriği, kayıtların tutulması ile çalışma ve denetime ilişkin usul ve esaslar, Sağlık Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.(2) Aile hekimi ve aile sağlığı çalışanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar ve bu Kanunda belirlenen esaslar çerçevesinde bunlara yapılacak ödeme tutarları ile bu ücretlerden indirim oran ve şartları, sözleşmenin feshini gerektiren nedenler, Cumhurbaşkanınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir. (1)(2)”,
30.12.2010 tarih ve 27801 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Aile Hekimliği Ödeme ve Sözleşme Yönetmeliği’nin;
“Amaç” başlıklı 1 inci Maddesinde: “Bu Yönetmeliğin amacı, Sağlık Bakanlığınca aile hekimliği uygulaması kapsamında sözleşmeli olarak çalıştırılan aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemeler, bunların izinleri ve sözleşme esasları ile aile hekimliği uygulamaları için Sağlık Bakanlığınca görevlendirilen uzman tabip, tabip ve aile sağlığı elemanlarına yapılacak ödemelere ilişkin usûl ve esasları belirlemektir.”,
“Geçici Aile Sağlığı Elemanına Yapılacak Ödemeler” başlıklı 20 nci Maddesinde: “(1) Sözleşme ile çalıştırılan aile sağlığı elemanına, 8 inci maddenin ikinci fıkrası çerçevesinde görev başında bulunmadığı süre içinde, hizmetin görülmesini sağlaması hâlinde ödeme tam olarak yapılır. Bu mümkün olmadığı takdirde müdürlük, diğer aile sağlığı elemanlarını veya Bakanlık personelini geçici aile sağlığı elemanı olarak görevlendirir...”
06.06.1978 tarih ve 31122 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın;
1 inci Maddesinde: “Bu Esaslar, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanır”,
9 uncu Maddesinde: “217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesinde belirtilen kurumlarda geçen hizmet süresi, bir yıldan on yıla kadar olan personele yirmi gün, on yıldan fazla olanlara otuz gün ücretli yıllık izin verilir. (Ek cümleler:RG-6/2/2021-31387-C.K.-3507/2 md.) Sözleşme döneminde kullanılmayan izinler, sözleşmenin devamı halinde müteakip sözleşme döneminde kullanılabilir. Cari sözleşme dönemi ile bir önceki sözleşme dönemi hariç, önceki sözleşme dönemlerine ait kullanılamayan izin hakları düşer... (Değişik:14/05/2018-2018/11809) Sözleşmeli personele isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde on gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi ya da eşinin, çocuğunun, kendisinin veya eşinin ana, baba ve kardeşinin ölümü halinde ve her olay için yedi gün ücretli mazeret izni verilir.”
Hükümlerine yer verilmiştir.
KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ
Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebine ilişkin tavsiye karar önerisi, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
Başvuran; 2020 yılı içerisinde aile sağlığı merkezinde aile sağlığı personeli olarak görev yaptığı sırada kullandığı babalık izni nedeniyle maaşından yapılan kesinti nedeniyle yaşadığı mağduriyetin giderilmesini talep etmektedir.
Anayasa Mahkemesi’nin 11.09.2014 tarih ve K:2014/143 sayılı Kararıyla kamu görevlisi statüsünde olan sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının, özlük hakları kapsamında bulunan izin hakkına ilişkin temel ilkelerin Yönetmelikle düzenlenmesine imkan tanıyan kuralların, “kamu görevlilerinin statülerinin kanunla düzenlenmesi ve yasama yetkisinin devredilemezliği” yönündeki anayasal ilkelerle bağdaşmadığı gerekçesiyle, 5258 sayılı Aile Hekimliği Kanunu’nun 8. Maddesi 2. Fıkrasının; “Aile hekimliği ve aile sağlığı elemanlarıyla yapılacak sözleşmede yer alacak hususlar” ve “Maliye Bakanlığı’nın uygun görüşü alınarak Sağlık Bakanlığı’nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikle düzenlenir” bölümlerinin “sözleşmeli aile hekimi ve aile sağlığı elemanlarının izin hakkı” yönünden Anayasa’ya aykırı olduğundan iptaline hükmedilmiştir.
Diğer taraftan; Aile Hekimliği Kanunun “Personelin Statüsü ve Mali Haklar” başlıklı 3 üncü Maddesine göre aile hekimleri ve aile sağlığı elemanlarının “Evlenme, ölüm, doğum ve emzirme hâllerinde, 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamındaki sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri” ile ilgili hükümleri uygulanması gerekmektedir. Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar’ın 9 uncu maddesinde ise “Sözleşmeli personele isteği üzerine; eşinin doğum yapması halinde on gün, kendisinin veya çocuğunun evlenmesi ya da eşinin, çocuğunun, kendisinin veya eşinin ana, baba ve kardeşinin ölümü halinde ve her olay için 10 gün ücretli mazeret izni verilir.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi neticesinde; aile sağlığı elemanlarının izin sürelerinin sözleşmeli personele ilişkin izin süreleri kapsamında belirlenmesi gerektiği, ilgili mevzuatta açık olarak “eşinin doğum yapması durumunda” sözleşmeli personel için 10 gün ücretli mazeret izni verilmesi gerektiğinin belirtildiği, başvuranın 18.08.2020 - 20.08.2020 tarihleri arasında babalık izini kullandığı, İdare’nin ise mezkur tarih aralığı için başvuranın maaşından kesinti yaptığı, yukarıda belirtildiği üzere, sözleşmeli personelin kullandığı babalık izini için ücretli izin verilmesi gerektiği göz önünde bulundurulduğunda, ilgili idarenin “başvuranın maaşından kesinti yapması” yönünde tezahür eden işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin idare tarafından süresi içerisinde, tam ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderildiği, ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup, idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması önerilmektedir.
HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının İdareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde İdare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse, (varsa) dava açma süresinden kalan süre kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Aksaray İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
“Başvuranın kullandığı babalık izini nedeniyle maaşından yapılan kesintinin iptal edilmesi” hususunda NİĞDE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Bu kararın, BAŞVURANA ve NİĞDE İL SAĞLIK MÜDÜRLÜĞÜ’NE tebliğine,
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
