İdarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısı düzenlenmeli

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin ilgili kısmındaki işin niteliğine uygun olarak belirlenen dipnot uyarınca, idareler tarafından hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.1’inci maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme bedelinin %1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranının, belirtilen durumlarda idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olması halinde bile sözleşmenin idarece feshedilebilmesine sebep olacak ağır aykırılık hallerinin belirtilmesi gerektiği hakkında.

Toplantı No: 2021/017

Gündem No: 53

Karar Tarihi: 28.04.2021

Karar No: 2021/UH.I-916

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Elazığ İl Özel İdaresi tarafından 01.04.2021 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Elazığ İli Merkez İlçe ve İlçelerine Bağlı Köylerde İlaçlama” ihalesine ilişkin olarak Halil Çalık’ın 25.03.2021 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 26.03.2021 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 05.04.2021 tarih ve 17798 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.04.2021 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

Başvuruya ilişkin olarak 2021/634 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

...

2) İhale konusu işin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikte bir iş olması nedeniyle Sözleşme Tasarısı’nın 16.1’inci maddesinde yer alan düzenlemelerin Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’ye aykırı olduğu,  

...

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

...

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “…İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

           …

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde “Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

 …

n) Gecikme halinde alınacak cezalar.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. 26

16.1.2. 16.1.1nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” açıklaması,

Anılan Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinde yer alan 26 numaralı dipnotta ise “Bu maddede, aşağıdaki bentlerden işin niteliğine uygun olanı idare tarafından belirtilecektir.

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için süresinde tamamlanmayan kısmın bedelinin yüzde [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

(3) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, madde metni aşağıdaki şekilde düzenlenecektir:

İşin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza kesilecektir. Bu aykırılıkların [bu kısma 2’den az olmamak üzere asgari aykırılık sayısı yazılacaktır]’den fazla olması halinde ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Ancak [bu kısma ağır aykırılık halleri yazılacaktır] hallerinde, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.  

Başvuruya konu ihaleye Teknik Şartname’nin “Yer Teslimi ve İşe Başlama” başlıklı 5’inci maddesinde “İdare ile Yüklenici arasında sözleşme imzalandıktan sonra işe başlanacaktır.” düzenlemesi,

Aynı Şartname’nin “Çalışma Esasları” başlıklı 6’ncı maddesinde “1-İş Programı: Yapılacak tüm çalışmalar Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü tarafından verilen günlük, haftalık ve aylık programlar doğrultusunda yürütülecektir. Bu program Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü tarafından istenildiği takdirde değiştirilebilir.

…

3- a) Larva mücadelesi

Sivrisinek Larva mücadelesi: Optimum su sıcaklıklarında (24-26 derecede) 15 günde, düşük su sıcaklıklarında (14-20 derecede) 25 günde bir üreme kaynaklarında genel kontrol yapılacak, üreme tespit edilen alanlar uygun larvasitler ile kontrol altına alınacaktır. Ayrıca sözleşme imzalanmsından hemen sonra larva mücadelesine başlanacaktır ve 1-1,5 ay boyunca bütün köylerin ilaçlanması için gerekli ekipman ve personel yüklenici tarafından sağlanacaktır. Bu konuda yüklenici tüm tedbirleri almakla yükümlüdür.

b) Larva Mücadelesi Yürütülecek Alanlar

Sivrisinek Larvalarına Karşı:  Havuzlar, göl, gölet, kanallar, bataklıklar, fosseptikler, sanayi Bölgesindeki hurdalıklar, su birikintisi olan bina bodrumları, toprak yüzeyinde biriken sular, atık su rögarları vb. yerlerde uygulama yapılmalıdır.

c) Ergin Mücadelesi: Sivrisinek, Karasinek, Tatarcık, kene vb. zararlıların ürediği, beslendiği, barındığı ve dinlendiği tüm alanlarda rezidüel (kalıcı) etkili ilaçlar kullanılarak mücadelede bulunulacaktır. Karasinek populasyonuna karşı günün erken saatlerinde, sivrisineklere karşı gündüz dinlenme ve barınma alanlarında sırt pülverizatörleri, ULV ve Holder cihazları ile akşam saatlerinde ise gün batımından itibaren saat 23.30’a kadar ULV soğuk sisleme cihazları ile mücadelede bulunulacaktır. Ancak soğuk sisleme çalışması hava koşullarının uygun olmadığı günlerde [rüzgâr hızının saatte 8 naat (14 Km/saat)’ı geçtiği takdirde) çalışmaya ara verilecektir. Belirtilen sınırın altına düştüğü takdirde çalışmalar tekrar sürdürülecektir. Çalışma şartları, koşulları ve saati Su ve Kanal Hizmetleri Müdürlüğü’nce o günkü şartlara ve ihtiyaca göre değiştirilebilir.

d) Çalışma Süresi: Hedef populasyonların larva ve erginlerine karşı merkez ve kırsal ilçelere bağlı köylerde en az ayda 1 kez olmak üzere köy muhtarlarının bilgisi dâhilinde onaylı imzalı evraklar ile ilaçlama çalışması 7 ay süreyle yapılacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde “9.1. İşin süresi, işe başlama tarihinden itibaren 7 (Yedi) aydır

9.2. Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takvim günü esasına göre yapılmıştır.” düzenlemesi,

Aynı Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza kesilecektir. Ancak gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.2. 16.1.1nci maddede belirtilen haller dışında kalan Teknik şartnamede belirtilmiştir. durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin Yüzde 1 tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 7 aylık süre zarfında gerçekleştirilecek ilaçlama işine ilişkin olduğu ve Teknik Şartname düzenlemelerine göre özelliği gereği belli dönemler itibariyle tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikte bir iş olduğu anlaşılmıştır. İhaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın “Cezalar ve Sözleşmenin Feshi” başlıklı 16.1.1'inci maddesinde, Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotunda yer alan işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde yer alması gereken düzenlemenin yapılmadığı ve bu kapsamda da asgari aykırılık sayısına ve ağır aykırılık hallerine yer verilmediği tespit edilmiştir.

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinin ilgili kısmındaki işin niteliğine uygun olarak belirlenen dipnot uyarınca, idareler tarafından hazırlanacak Sözleşme Tasarılarının 16.1.1’inci maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme bedelinin %1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranının, belirtilen durumlarda idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının ve bir defa gerçekleşmiş olması halinde bile sözleşmenin idarece feshedilebilmesine sebep olacak ağır aykırılık hallerinin belirtilmesi gerektiği, Tip Sözleşme’nin 16.1.2’nci maddesinde ise belirtilen hallerin dışında kalan özel aykırılık hallerinin belirtilmesi ve bu durumlarda uygulanacak ceza oranının idare tarafından belirlenmesi gerektiğinin ifade edildiği anlaşılmıştır.

Bu itibarla ihaleye ait Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, sözleşme bedelinin %1’ini aşmamak üzere, uygulanacak ceza oranı ile idarece sözleşmenin feshedilmesine sebep olabilecek asgari aykırılık sayısının düzenlenmediği, dolayısıyla mevcut doküman düzenlemesinin Tip Sözleşme’nin 16.1.1’inci maddesinin 26 numaralı dipnotuna aykırı olduğu görüldüğünden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.

Güncelleme Tarihi: 07 Mayıs 2021, 15:48