Sınır değerin hesaplanmasına ilişkin önemli karar
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesine göre, bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının, diğer teklifler ve idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyet dikkate alınarak belirlenmesi gerektiği; Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunla verilen yetkiye dayanılarak, personel çalıştırılmasına davalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değerin, yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesi suretiyle belirlenmesinin manipülasvon riski oluşturduğunun tespit edilmesi üzerine, kurum, kuruluş, yerel yönetim ve meslek kuruluşlarından da görüş alınarak, tekliflerin ve yaklaşık maliyetin aritmetik ortalamasından belirli bir oranda sapan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesine yönelik olarak formül geliştirilmesine ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmadığı hakkında.
T.C.
DANIŞTAY
Onüçüncü Daire
Esas No: 2017/691
Karar No : 2019/4204
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçiincü Dairesince duruşma için taraflara önceden bildirilen 10/12/2019 tarihinde, davacı vekilinin gelmediği ve davalı idare vekili Av. ...’nin geldiği, Danıştay Savcısının hazır olduğu görülmekle, açık duruşmaya başlandı. Gelen tarafa usulüne uygun olarak söz yerilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısının düşüncesi alındıktan sonra gelen tarafa son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Maddi Olay ve Hukuki Süreç :
25/01/201— tarih ve 29959 savılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliği'nde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 10. maddesiyle, Kamu İhale Genel Tebliğİ'nin “9.1. maddesinde değişiklik yapılmıştır.
Bunun üzerine 10. maddeyle değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliğİ'nin 79.1. maddesi ile avın maddeyle 79.1. maddeye eklenen “9.1.2. ve “9.1.3. maddelerinin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.
İnceleme ve Gerekçe:
Esas Yönünden:
Türkiye Cumhuriyeti Anavasası'nm "Yönetmelikler" başlıklı 124. maddesinde, "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. Hangi yönetmeliklerin Resmi Gazetede yayımlanacağı kanunda belirtilir." kuralı bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale kanununun "Yasak fiil veya davranışlar" başlıklı 17. maddesinde, "İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veva davranışlarda bulunmak yasaktır: a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet sureliyle veva başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek, b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veva teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. ... Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.";
"Aşırı düşük teklifler" başlıklı 38. maddesinde, "İhale komisyonu verilen teklifleri (Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif livan aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü (Değişik: 6/2/2014-6518/47 md.) gibi hususlarda yapılan vazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya vaz-tlı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. (Hk fıkra: 20/11/2008-5812/12 md.; Değişik fıkra: 6/2/2014-6518/47 md.) Kurum, ihale konusu isin türü, niteliği ve yaklaşık maliyeti ile ihale edilme usulüne göre aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değerler ve sorgulama kriterleri belirlemeye, ihalenin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine, ayrıca yaklaşık maliyeti 8'inci maddede öngörülen eşik değerlerin varışına kadar olan hizmet alınılan ile yapım işleri ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin bu maddede öngörülen açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapmaya yetkilidir. İhale komisyonu bu maddenin uygulanmasında Kurum tarafından yapılan düzenlemeleri esas alır.";
"Kamu İhale Kurumu" başlıklı 53. maddesinde, "a) Bu Kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tiizel kişiliğini haiz, idari ve malî özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir. ... b) Bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak Kurumun gören- ve yetkileri aşağıda sayılmıştır: ... 2) Bu Kanuna ve Kamu ihale Sözleşmeleri Kanununa ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek. ... Kurum, görevlerinin verine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebilir. Belge, bilgi ve görüşlerin istenilen süre içinde verilmesi zorunludur. Kurum, Kurul kararıyla bu Kanunun ve Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun uygulanmasına ilişkin standart ihale dokümanı, tip sözleşme, yönetmelik ve tebliğler çıkarmaya yetkilidir. Kurul ve Kurum, yetkilerini, düzenleyici işlemler tesis ederek ve özel nitelikli kararlar alarak kullanır. Standart ihale dokümanları, tip sözleşmeler, yönetmelik ve tebliğler Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe konulur. ...";
"İhalelere katılmaktan yasaklama" başlıklı 58. maddesinde, "17. maddede belirtilen ilil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı hâlde mücbir sebep hâlleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2'nci ve 3'üncii maddeler ile istisna edilenler dâhil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir....";
"İsteklilerin ceza sorumluluğu" başlıklı 59. maddesinde ise, "Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi,
I • maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk (.eza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. ..." kuralı ver almıştır.
Sözlük anlamı ile "düzenli hâle koymak, düzen vermek, tanzim ve tertip ermek" olarak tanımlanan "düzenleme", kamu hukukunda kural koyma ile eş anlamlıdır. Kural ise: sürekli, sovut, nesnel, genel (kişilik dışı) durumları belirleyen ve gösteren norm olarak tanımlanmaktadır. Yasama organının yasama tasarrufları dışında, idare, Anayasa ve kanunlardan aldığı
yetki ile, kural koyma (düzenleme yapma) yetkisine sahiptir. "Kural işlemler" (ya da diğer adıyla "genel düzenleyici işlemler"), üst hukuk kurallarına uveun olarak hukuk düzenine veni kural getiren ya da mevcut bir kuralı değiştiren veya kaldıran tek yanlı İdarî işlemlerdir. Düzenleme yetkisini kullanarak tüzük, yönetmelik, tebliğ, genelge gibi genel düzenleyici işlemleri yapan idarenin bir işleminin düzenleyici nitelik taşıdığının kabul edilebilmesi için, söz konusu işlemin sürekli, soyut, nesnel, genel durumları belirleyen ve gösteren hükümler içermesi, başka bir anlatımla, belirtilen nitelikte kurallar konulmuş olması zorunlu olup, bu genel düzenlemelerin üst hukuk kurallarına aykırı hükümler içermemesi gerekir. (ÖZAY İl Han, Günışığında Yönetim, 2017, İstanbul, s.426)
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "I Iizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79. maddesinin 1. fıkrası, "79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı; personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde ise yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilir." şeklindeyken,
Dava konusu düzenlemeyle yapılan değişiklik sonrası, "79.1. (Değişik madde: 25/01/2017-29959 R.G./10. md.; Yürürlük: 1/2/2017) Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer aşağıdaki kurallara göre tespit edilir.
Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde kâr hariç yaklaşık maliyet tutarı sınır değer olarak kabul edilir.
Personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde sınır değer;
SD: Sınır değeri,
YM: Yaklaşık maliyeti,
n: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif sayısını,
Tl, T2, T3....Tn: İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif bedellerini,
R: Sınır Değer Tespit Katsayısını
79.1.2. maddede yer alan R değeri her yıl I Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenir ve ilan edilir. İhalenin konusu veya işin niteliğine göre Kurum tarafından farklı R değerleri belirlenebilir." hâlini almıştır.
Dava konusu değişiklikten önce personel çalıştırılmasına dayalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde, yaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesinden elde edilen tutar sınır değer olarak kabul edilirken, Kurum tarafından bu şekilde yapılan sınır değer hesabının, sınır değere çok yakın
Onüçüncü Daire
teklif bedellerini ortaya çıkardığı ve bu anlamda sınır değerin yaklaşık maliyete bağlanmasının manipülasyon riskini oluşturduğunun tespit edilmesi sonucunda formüle dayalı sınır değer çalışması için örneklem çalışmaları yapılmış ve sınır değerin belirlenmesine ilişkin olarak tekliflerin ve yaklaşık maliyetin aritmetik ortalamasından belirli bir oranda sapan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesine yönelik formül geliştirilmiştir.
Formüle göre "SD" sınır değeri, "YM" yaklaşık maliyeti, "n" İhalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif sayısını, "Tl, T2, T3...Tn" değerleri ihalenin ilk oturumunda teklif mektubu ve geçici teminatı usulüne uygun olduğu anlaşılan isteklilerin teklif bedellerini, "R" her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere Kurum tarafından belirlenerek ilan edilen sınır değer tespit katsayısını ifade etmekte olup, bu değerler esas alınarak belirlenen formüle göre hesaplama yapıldıktan sonra sınır değere ulaşılmaktadır.
Dava dosyası ile Dairemizin 2017/387 sayılı esasına kayıtlı dosyanın birlikte incelenmesinden, Kurum tarafından, dava konusu düzenlemenin taslak hâlinin kurum, kuruluş, yerel yönetim ve meslek örgütlerine gönderilerek görüş istenildiği, gelen cevaplardan da genel olarak taslağın olumlu değerlendirildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanun'un 38. maddesine göre, bir teklifin aşırı düşük olup olmadığının, diğer teklifler ve idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyet dikkate alınarak belirlenmesi gerekmektedir. Aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin olarak Kurum tarafından geliştirilen formülde de isteklilerce verilen teklifler ve idare tarafından belirlenen yaklaşık maliyet esas alındığından yapılan düzenlemenin bu yönüyle kanuna uygun olduğu anlaşılmaktadır.
Öte yandan, dava dilekçesinde, personel çalıştırılmasına davalı olmayan hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin belirlenmesine ilişkin olarak Kurum tarafından geliştirilen formülün, ihalenin yaklaşık maliyeti yanında, ilk aşamada teklif mektubu ve geçici teminatı geçerli kabul edilen isteklilerce teklif edilen İnatları da esas aldığından isteklilerin kendi aralarında anlaşarak süreci manipüle etmelerine yol açacağı iddia edilmekte ise de, 4734 sayılı Kanun'un 17. maddesine göre bu tür fiil ve davranışlar, yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmış olup istekliler tarafından vaşak fiil ve davranışlarda bulunulması hâlinde Kanunda öngörülen yaptırımlar uygulanacağından ve hesaplamada yaklaşık maliyet de dikkate alındığından, formülün manipüle edilebileceği yolundaki bu iddiaya itibar edilmemiştir.
Bu itibarla, Kurum tarafından 4734 sayılı Kanunla verilen yetkivy dayanılarak, sınır değerin vaklaşık maliyetin 1,30 sayısına bölünmesi suretiyle belirlenmesinin manipülasyon riski oluşturduğunun tespit edilmesi üzerine, kurum, kuruluş, yerel yönetim ve meslek kuruluşlarından da görüş alınarak tekliflerin ve yaklaşık maliyetin aritmetik ortalamasından belirli bir oranda sapan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesine yönelik olarak formül geliştirilmesine ilişkin dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Karar Sonucu:
Açıklanan nedenlerle;
Davanın reddine,
