Doğrudan Teminde Yerli Malı Teklif Edenlere Fiyat Avantajı Sağlanabilir mi?
Doğrudan temin yöntemi ile yapılan mal ve hizmet alımı ile yapım işlerinde yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı hususunda kamu ihale kurulunca verilen karar yazımız ekindedir.İlgili karara göre doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmadığı bu nedenle doğrudan teminle yapılan alımlarda yerli malı teklif eden firmalara fiyat avantajı uygulanmasının yasal bir zorunluluk olmadığı hüküm altına alınmıştır.Bu konuda idarelerin takdir hakkı olduğu yönünde karar verilmiştir.
KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2017/018
Gündem No : 2
Karar Tarihi : 12.04.2017
Karar No : 2017/DK.D-145
Toplantıya Katılan Üye Sayısı : 9
Gündem Konusu : Doğrudan temin kapsamında yapılan alımlar
Doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen alımlara ilişkin olarak Kuruma gönderilen yazılardan, idarelerin bazı konularda tereddüde düştüğü ve Kurumdan görüş talep ettiği görülmekte olup söz konusu yazılarda;
4734 sayılı Kanun’da Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak orta ve yüksek teknolojili sanayi ürünleri arasından belirlenen ve her yıl Ocak ayında Kurum tarafından ilan edilen listede yer alan malların ihalelerinde yerli malı teklif eden istekliler lehine % 15 oranına kadar fiyat avantajı sağlanmasının zorunlu olduğunun hüküm altına alındığı ancak doğrudan temin kapsamında gerçekleştirilen mal alımlarında, yerli malı teklif edenler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı hususunda mevzuatta bir düzenlemenin bulunmadığı, bu durumun tereddüt oluşturduğu,
İfade edilmiştir.
Bilindiği üzere, 22.01.2002 tarihli ve 24648 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda uluslararası ihale uygulamalarına paralellik sağlamak amacıyla; açık ihale usulü, belli istekliler arasında ihale usulü, pazarlık usulü ve doğrudan temin olmak üzere dört ihale usulü belirlenmekle birlikte, daha sonra 15.08.2003 tarihli ve 25200 sayılı Resmi Gazete yayınlanan 4734 sayılı Kanun’da değişiklik yapan düzenleme ile esasen bir ihale usulü olmayan "doğrudan temin" ihale usulleri arasından çıkarılmıştır. Bu çerçevede, doğrudan temin usulü sadece Kanunda belirtilen hallerde kullanılabilecek olup, bu usule ilişkin esas ve usuller anılan Kanun’un 22’nci maddesinde düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, doğrudan temin “Bu Kanunda belirtilen hallerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usulü” şeklinde tanımlanmış olup yine aynı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinde, belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabileceği, bu usule göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve anılan Kanun’un 10 uncu maddesinde sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebileceği düzenlenmiştir.
Kurumumuz tarafından yayımlanan 2014 ve 2015 yıllarına ait Kamu Alımları İzleme Raporunda; doğrudan temin yöntemi ile gerçekleştirilen alımların tutar olarak; 2014 yılında gerçekleştirilen alımlara oranının, mal alımları için %26, hizmet alımları için %4, yapım işleri için ise %0,7 dolayında olduğu, 2015 yılı için ise bu oranların mal alımları için %23, hizmet alımları için %4, yapım işleri için ise %0,9 dolayında olduğu görülmektedir.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 22’nci maddesinde doğrudan temin usulüne başvurulabilecek hallere ilişkin açıklamalara yer verilmekte olup, bu kapsamda fiyat araştırmasının, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliklerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesine ilişkin esas ve usuller çerçevesinde yapılabileceği, fiyat farkı hesaplanmasının öngörülebileceği, bedel içeren bir sözleşme kapsamında gerçekleştirilen alımlarda, İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ilgili maddeleri çerçevesinde iş deneyim belgesi düzenlenmesinin mümkün olduğu, anılan Kanunun 22’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde belirtilen parasal limit dahilinde yapılan alımlarda, alım yapılacak gerçek veya tüzel kişinin Kurumun internet sayfasındaki yasaklılar listesinde bulunup bulunmadığının kontrol edilmesi ve yasaklı olduğunun belirlenmesi durumunda, söz konusu kişiden alım yapılmaması gerektiği yönünde düzenlemeler yapılmıştır.
Doğrudan temin yönteminin kullanımı dikkate alındığında, ihaleler için öngörülen bir takım politika ve kuralların, doğrudan temin usulünde de kullanılıp kullanılmayacağı noktasında tereddütler yaşanmaktadır. İlgide kayıtlı yazılarda, idareler tarafından doğrudan temin usulünün kullanıldığı durumlarda, fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı, sözleşmelerin yabancı para birimleri üzerinden imzalanıp imzalanamayacağı ve muayene kabul komisyonu kurulup kurulmayacağı hususlarında görüş talep edilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesinde bu Kanun’a göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak, bu Kanun’a ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’na ilişkin bütün mevzuatı, standart ihale dokümanlarını ve tip sözleşmeleri hazırlamak, geliştirmek ve uygulamayı yönlendirmek Kamu İhale Kurumu’nun görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Diğer taraftan 178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 10’uncu maddesinin (m) bendi uyarınca “Genel ekonomik politika ve stratejiler çerçevesinde kamu alımlarına ilişkin temel politikaları oluşturmak, bu konudaki kanun tasarılarının hazırlanmasında ilgili kurumlar arasında koordinasyonu sağlamak” görevi Maliye Bakanlığı’nda bulunmaktadır.
Bu bağlamda, 4734 sayılı Kanun’un 22’nci maddesinde doğrudan temin usulüne başvurulmasına imkân tanıyan haller ayrı ayrı göz önüne alınarak, ilgide kayıtlı yazılarda belirtilen hususlar ile ilgili olarak Maliye Bakanlığı’ndan görüş talebinde bulunulmuş olup, Bakanlık’tan gelen cevap yazısında özetle;
- Fiyat avantajı uygulamasına yönelik olarak, 4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasının ilk üç bendinde, ihtiyaçların sadece tek gerçek veya tüzel kişilerden karşılanabildiği, dolayısıyla bu bentler kapsamında yapılan alımlarda fiyat avantajı uygulama imkânı bulunmadığı, anılan maddenin (d) ve müteakip bentlerinde yapılacak alımlarda ise fiyat avantajı uygulama imkânının bulunmayacağı, zira ihale usulleri kapsamında yapılan alımlarda, fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı, uygulanacaksa oranı gibi bilgilere ilanda ve idari şartnamede yer verildiği, ancak piyasa fiyat araştırması aşamasında görevli kişiler tarafından yerli ürünlere veyahut yerli isteklilere öncelik verilerek ihtiyaçların karşılanabileceği,
- Tekliflerin Türk Lirası üzerinden alınması ve sözleşme imzalanması hususuna ilişkin olarak, doğrudan temin yöntemiyle yapılacak alımlarda da tekliflerin Türk Lirası üzerinden alınması ve sözleşme imzalanmasının, bu alanda izlenen politikaların daha etkin bir şekilde uygulanmasına katkı sağlayacağı,
İfade edilmiştir.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve yapılan değerlendirmeler birlikte ele alınacak olursa;
4734 sayılı Kanun’un “Doğrudan temin” başlıklı 22’nci maddesinin birinci fıkrasının ilk üç bendinde, ihtiyaçların sadece tek gerçek veya tüzel kişilerden karşılanabildiği durumlarda, yerli istekliler ve yerli malı teklif eden istekliler lehine fiyat avantajı tanınması imkânı bulunmamaktadır. Ancak anılan maddenin (d) ve müteakip bentlerinde yapılacak alımlarda ise fiyat avantajı uygulama imkânı idarelerin takdirindedir. Zira piyasa fiyat araştırması aşamasında görevli kişiler tarafından yerli istekliler ve yerli mallara öncelik verilerek ihtiyaçların karşılanabilmesi imkânı bulunmaktadır.
29.11.2016 tarihli ve 29903 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve ihale uygulama yönetmeliklerinde değişiklik yapan düzenlemeler ile ihalelerde, isteklilerin tekliflerini Türk Lirası üzerinden vereceği, sözleşme konusu işin ödemelerinde Türk Lirası’nın kullanılacağı düzenlenmiş olup doğrudan temin yöntemiyle yapılacak alımlarda da tekliflerin Türk Lirası üzerinden alınması ve sözleşme imzalanmasının, bu alanda izlenen politikaların daha etkin bir şekilde uygulanmasına katkı sağlayacağı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
- Yerli istekliler ve yerli malı teklif eden isteklilere öncelik verilerek ihtiyaçların karşılanması hususunda, hukuki engel bulunmadığı durumlarda konunun idarelerin takdirinde olduğuna,
- Tekliflerin haklı veya zorunlu nedenlerle Türk Lirası üzerinden alınamadığı haller hariç olmak üzere, tekliflerin Türk Lirası üzerinden alınması ve sözleşmelerin Türk Lirası üzerinden imzalanmasına,
