Sözleşmeli öğretmen olarak görev yapan bir personel KPSS sınavına girerek memur kadrosuna atanması sonrasında kurumuna başvurarak harcırah talebinde bulunmuştur. Personelin yapmış olduğu başvurunun kurumu tarafından reddedilmesi üzerine işlemin iptali için idare mahkemesinde dava açılmıştır.  İdare Mahkemesi işlemin iptali için açılan davada  sözleşmeli personel olarak görev yapmakta iken memur olarak atanan kişiye harcırah ödenmemesi işleminde idareyi haklı bularak işlemin iptali talebini reddetmiştir.  Ankara 10. İdare Mahkemesinin 13.06.2012 gün ve E:2012/456, K:2012/1049 sayılı kararının, yürürlükteki hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek davacı vekili tarafından kanun yararına bozulmasının talebinde bulunulmuştur.   Danıştay 11. Dairesi  yapılan başvuruyu haklı bularak Ankara İdare Mahkemesinin kararının kanun yararına bozulmasına karar vermiştir.

Danıştay kararında; davacının, Devlet Memurları Kanunu'nun 4/B. maddesi kapsamında sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmaya başlamasıyla kamu görevlisi statüsüne girdiği,  ilk defa Devlet memurluğuna atanan kişi konumunda bulunmadığı, aynı kurum içinde sözleşmeli personel statüsünden görev yeri değişerek aynı Kanunun 4/A. maddesi kapsamında kadrolu statüye geçmesine ilişkin atama işleminin naklen atama niteliğinde olduğu dikkate alındığında, 6245 sayılı Harcırah Kanunu uyarınca davacıya söz konusu atamadan doğan yolluğun ödenmesi gerekmekte olup, dava konusu işlemin iptalinin gerektiği yönünde hüküm tesis edilmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Onbirinci Dairesince, Ankara 10. İdare Mahkemesi Hakimliği'nin 13.06.2012 tarihli ve E:2012/456; K:2012/1049 sayılı kararının Danıştay Başsavcılığı tarafından, kanun yararına temyizen incelenerek bozulmasının istenilmesi üzerine işin gereği görüşüldü:

Dosyanın incelenmesinden; Yozgat İli, Boğazlayan İlçesi, Yamaçlı Mehmet Akif Ersoy Lisesinde 657 sayılı Kanunun 4/B maddesi kapsamında sözleşmeli öğretmen olarak görev yapmakta iken 06.03.2008 tarihinde Artvin İli, Borçka Şehit Savaş Gedik Lisesi'ne aynı Kanunun 4/A. maddesi kapsamında kadrolu öğretmen olarak atanan davacı tarafından, bu atama nedeniyle yolluk ödenmesi talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile yoksun kalman tutarın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılan davada; Ankara 10. İdare Mahkemesi Hakimliği'nin 13.06.2012 tarihli ve E:2012/456;

K:2012/1049 sayılı kararı ile davacının kadrolu öğretmenliğe ilk kez atanması nedeniyle durumunun ilk atama olarak değerlendirilmesi gerektiği, ilk defa Devlet memurluğuna atanan kişilerin kamu görevlisi sıfatını görevlerine başladıkları tarihten itibaren kazandığı ve görevlerine başlamadıkları sürece kamu görevlisi sayılmadığı, Harcırah Kanununda da ilk defa atananlara yolluk ödeneceğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmediğinden bahisle tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği; bu karara karşı yapılan itiraz isteminin reddedilerek kararın onandığı ve karar düzeltme aşamasından da geçerek anılan kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Damştay Başsavcılığı, Ankara 10. İdare Mahkemesi kararının; yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade etmesi nedeniyle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 51. maddesi uyarınca kanun yararına temyizen incelenerek, bozulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun "Kanun yararına temyiz" başlıklı 51. maddesinde, bölge idare mahkemesi kararları ile idare ve vergi mahkemelerince ve Danıştayca ilk derece mahkemesi olarak verilip, temyiz incelemesinden geçmeden kesinleşmiş bulunan kararlardan niteliği bakımından yürürlükteki hukuka aykırı bir sonucu ifade edenlerin, ilgili bakanlıkların göstereceği lüzum üzerine veya kendiliğinden Başsavcı tarafından kanun yararına temyiz olunabileceği, temyiz isteği yerinde görüldüğü takdirde kararın kanun yararına bozulacağı, bu bozma kararının daha önce kesinleşmiş olan mahkeme veya Danıştay kararının hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmayacağı, bozma kararının bir örneğinin ilgili bakanlığa gönderileceği ve Resmî Gazete'de yayımlanacağı kuralına yer verilmiştir.

6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun "Tarifler" başlıklı 3. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, personel kanunları hükümlerine göre aylık alan kimselerin memur olduğu belirtilmiş; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun "istihdam şekilleri" başlığı altında düzenlenen 4. maddesinde, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtildikten sonra, (A) bendinde, kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini yerine getirmekle görevlendirilenlerin bu Kanunun uygulanmasında memur sayıldıkları belirtilmiş; (B) bendinde, sözleşmeli personel, kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel

Başkanlığı'nın görüşü üzerine Maliye Bakanlığı'nca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri olarak tanımlanmıştır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 4. maddesinin (B) bendi kapsamında istihdam edilen sözleşmeli personelin, genel idare esaslarına göre yürütülen, asli ve sürekli bir hizmet görmemekle birlikte, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren "geçici" işlerde, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılması öngörülmüştür.

Belirtilen bu hükümler çerçevesinde, sözleşmeli personel istihdamı yoluna gidilmiş, bu personel hakkında uygulanacak hükümler, 06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar ile belirlenmiştir.

06.06.1978 tarihli ve 7/15754 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'm 1. maddesinde, bu Esaslann 14.07.1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) fıkrası hükmü uyarınca kamu idare, kurum ve kuruluşlarında mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileri hakkında uygulanacağı; 4. maddesinde, personelin sözleşmelerinde belirtilen görev yeri dışında çalıştırılamayacağı, görev yeri dışında geçici olarak gönderilenlerin gündelik ve yol giderlerinin 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerinde saptanan süreyi ve 1. derece Devlet memurlarına ödenen harcırah miktarını aşmamak üzere sözleşmelerde belirtileceği kurala bağlanmıştır.

Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslar'm 24.04.2007 tarihli ve 2007/12061 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla değişik 4. maddesinde yer alan, "Sözleşmeli personele geçici görev yolluğu dışında harcırah ödenemez." düzenlemesi, Danıştay İkinci Dairesi'nin 26.12.2013 günlü, E:2009/140, K.2013/12270 sayılı kararıyla; "temel ve asli fonksiyonları kamu hizmetini yürütmek olan kamu görevlileri, kamu hizmetinin iyi işlemesi için, ya kendi isteklerine dayalı olarak ya da re'sen kanunlarda yer alan kurallar çerçevesinde, yetkili idari makamlarca bulundukları yerden başka bir yere atanabilmekte, bu atamaya bağlı olarak da yeni görev yerlerinde göreve başlayabilmek için bazı giderler yapmak zorunda kalmaktadırlar. Yolluk ödemesi, kamu hizmetinin gerektirdiği durumlarda bu hizmet için görevlendirilen kişilerin katlanacakları giderleri karşılamak üzere yapılan parasal ödemeyi içeren bir idari işlem olup, atama işlemi sonucunda görev yeri değişen kamu görevlisinin karşı karşıya kaldığı külfetin kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, Kanun koyucu tarafından bu külfetin kamuca karşılanması amacıyla yasal düzenlemeler yapıldığı, 29/03/2009 günlü, 27184 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan, Sözleşmeli Personel Çalıştırılmasına İlişkin Esaslarda Değişiklik Yapılmasına Dair Esaslar'ın 5. maddesi ile söz konusu Esaslar'a Ek 3. madde eklenerek, sözleşmeli personelin belirli şartlan taşıması koşuluyla naklen atanmalarına yönelik düzenleme getirildiğine göre, görev yeri değişikliği nedeniyle kamu hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanan külfetin kamuca karşılanması amacıyla sözleşmeli personele harcırah ödenmesi gerektiğinden, anılan ibarede hukuka uyarlık görülmediği" gerekçesiyle iptal edilmiştir.

Buna göre; 657 sayılı Kanun'un 4/B. maddesi uyarınca kamu personeli olarak istihdam edilen ve kamu hizmetlerinin yürütülmesi ile görevli olan sözleşmeli personelin, 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 3. maddesi kapsamında memur sayıldıkları, belirli koşullarda naklen atamaya tabi oldukları ve naklen atanmaları halinde de sürekli görev yolluğu almaya hak kazanacakları sonucuna varılmıştır.

Öte yandan; 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 9/a maddesinde, "İlk defa bir memuriyete tayin olunanlara tayinleri sırasında mütemekkin olduklan mahalden"; 10. maddesinin birinci bendinde de, "yurt içinde veya dışında daimi bir vazifeye yeniden veya naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar" harcırahın verileceği, kuralları yer almakta iken, 12.08.2003 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 4969 sayılı Kanun'un l/c. maddesi ile 6245 sayılı Kanun'un ilk defa bir memuriyete atananlara daimi vazife harcırahı (sürekli görev yolluğu) ödeneceğine ilişkin 9/a. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.

Bu değişiklikle, 6245 sayılı Kanun'un 9. ve 10. maddelerinin sadece naklen atamaya ilişkin hükümleri uygulamada kalmıştır.

6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 9/a. maddesi uyarınca ilk defa Devlet memurluğuna atananlara harcırah verilirken, bu düzenlemenin yürürlükten kaldırılması, 10/1. maddesinin yeniden düzenlenmesi ve bu maddede memurluğa ilk defa yapılacak atamalarda memurlara harcırah verileceğine ilişkin bir hükmün yer almaması nedeniyle idarelerce ilgililere harcırah ödemesi yapılmamıştır. Bununla ilgili bir davada Gaziantep 1. İdare Mahkemesi'nce, naklen atanan Devlet memurları ile ilk defa Devlet memuru olarak atananlar arasında Anayasanın 10. maddesinde ifade edilen eşitlik ilkesinin ve 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesinin zedelendiği, zira aynı koşullar altında bulunan kamu görevlileri arasında farklılık yaratılmasının eşitliğe ve sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılarak, 6245 sayılı Harcırah Kanunu'nun 10/1. maddesinin Anayasa’nın 2. ve 10. maddelerine aykırılığı iddialarıyla iptali istemiyle, Anayasa Mahkemesine itiraz edilmiş, Anayasa Mahkemesinin 20.03.2008 tarihli ve E:2006/44, K:2008/81 sayılı kararı ile; ilk defa Devlet memurluğuna atanan kişinin, görevine başlayıncaya kadar memur ya da kamu görevlisi sayılmadığı, görevine başladığı tarihten itibaren kamu görevlisi sıfatını kazandığı, bu süreye ilişkin olarak kendisine aylık ödenmediği, tedavi yardımı hizmetleri ile memurlara ve diğer kamu görevlilerine sağlanan bir takım haklardan yararlandırılmadığı, oysa naklen atanan kamu görevlilerinin, naklen atama işleminin yapıldığı tarihten önce kamu görevlisi olduğu, belirli bir statü hukuku içerisinde kendilerine yüklenilen kamu görevini yerine getirdikleri, bu durumda, ilk defa Devlet memurluğuna atananlar ile halen Devlet memuru olup da naklen ataması yapılanların aynı hukuksal konumda bulunmadıkları gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümü bakımından, dava konusu olaydaki atama işleminin ilgili mevzuat çerçevesinde nitelendirilmesi önem taşımaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'na tabi personelin atamasına ilişkin usul ve esaslar anılan Kanunun'un 58. ilâ 63. maddelerinde düzenlenmiş olup; ilk defa veya yeniden veyahut yer değiştirme suretiyle atamalarda aynı yerde veya bir başka yerde göreve başlama süresi ile personele atama işlemlerinin tebliği halinde ödenecek yolluğa ilişkin düzenlemeler 62. maddede belirlenmiştir. İlk defa (açıktan) atama "yer değiştirme" kavramı içinde yer alan atama biçimleri dışında düzenlenmiş olup, bir koşul işlem niteliği taşımaktadır. Nesnel hukuktan doğan bir güç ve yetkinin kullanılması sonucu kişi, atama işlemiyle, hak ve yükümlülükleri, yetki ve sorumlulukları kural işlemlerle önceden belirlenmiş bir statüye sokulmaktadır. Yer değiştirme işlemlerinde ise, görev yerinin ya da kurumun değiştirilmesi söz konusu olmaktadır.

Bakılan olayda, davacının sözleşmeli öğretmen olarak göreve başlamasıyla kamu görevlisi statüsüne girmiş olduğu, aynı kurum içinde sözleşmeli personel statüsünde görev yeri değişmesi ve katıldığı KPSS puanına göre kadrolu statüye geçmesiyle ilk defa Devlet memurluğuna atanan kişi konumunda olmayıp; yer değiştirme suretiyle atanan kişi kapsamında olduğu, sözleşmeli personel statüsünde iken kurumuna verdiği görevden ayrılma dilekçesinin ise, yürüttüğü kamu görevini bırakma amacıyla değil, yeni görevine başlamak için verilmiş olduğu sonucuna varıldığından, yer değiştirmek suretiyle ataması yapılan davacıya 6245 sayılı Kanun uyarınca söz konusu atamadan doğan yolluğun ödenmesi gerekirken, dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddi yönünden verilen Mahkeme kararında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Danıştay Başsavcılığının kanun yararına temyiz isteminin kabulüyle, Ankara 10. İdare Mahkemesi Hakimliği'nin 13.06.2012 tarihli ve E:2012/456; K:2012/1049 sayılı kararının, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 51. maddesi uyarınca hükmün sonuçlarına etkili olmamak üzere kanun yararına bozulmasına, kararın birer suretinin Mamak Kaymakamlığı ile Danıştay Başsavcılığına gönderilmesine ve bu kararın Resmi Gazete'de yayımlanmasına, 22.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.