Engellilik durumuna bağlı ikinci kez tayin talebinde bulunulabilir mi?
Kamu Denetçiliği Kurumu, engellilik durumuna bağlı olarak ikinci kez tayin talebinde bulunulabiliceğine karar verdi.
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ
KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/13844-S.21.22195
BAŞVURU NO : 2021/11657
KARAR TARİHİ : 27/09/2021
TAVSİYE KARARI
BAŞVURAN :.....................................................
BAŞVURUYA KONU İDARE : AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın engellilik mazeretine dayalı atanma talebi hk.
BAŞVURU TARİHİ : 02/07/2021
BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığında görev yapmakta olan kamu personeli olduğunu, 28.05.2020 tarihinde Bakanlığa bağlı Aksaray İl Müdürlüğünde göreve başladığını, engel durumu nedeniyle Sakarya İl Müdürlüğüne tayin istediğini, Temmuz 2020 tarihinde Sakarya İl Müdürlüğünde göreve başladığını, 24.05.2021 tarihinde ise engel durumu nedeniyle tayininin ailesinin ikamet ettiği Kocaeli iline yapılması için talepte bulunduğunu, ancak başvurusunun Bakanlık tarafından reddedildiğini, Bakanlıktan gelen cevabi yazının mevzuata aykırı olduğunu iddia ederek, engel durumu nedeniyle Kocaeli iline atanmayı talep etmektedir.
İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
Başvuruya konu iddialar hakkındaki bilgi ve belge talep yazımıza istinaden Aile ve Sosyal Hizmetler
Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü tarafından gönderilen 09/07/2021 tarih ve sayılı cevabi
yazıda özetle;
Başvuranın ÖSYM Başkanlığı tarafından gerçekleştirilen 2019-EKPSS sonucu Bakanlık Aksaray Aile ve Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğü emrine hizmetli olarak açıktan atanarak 28.05.2020 tarihinde görevine başladığı, Aksaray İl Müdürlüğünün 28.05.2020 tarihli ve sayılı yazısı ekindeki dilekçe ve belgelere istinaden 01.06.2020 tarihli ve sayılı atama onayı ile Sakarya ili emrine engellilik durumundan naklen ataması yapılarak 24.06.2020 tarihinde görevine başladığı,
25.06.1983 tarihli ve 18088 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren "Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği" başlıklı Ek Madde 3; "İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir. Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kuramların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz." hükmünün yer aldığı, Söz konusu yönetmeliğin anılan maddesinin dip notunda bir defadan fazla ibaresinin Danıştay 2 nci dairesinin 21.03.2018 tarihli ve Esas No:2016/9697, Karar No:2018/1891 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle ilgili mevzuat çerçevesinde yeniden gözden geçirilmesi istemiyle konunun yeniden değerlendirilmesi tavsiyesinde bulunulmakta ise de, Danıştay 2 nci dairesinin kararının içtihad kararı olmaması, içtihad kararı olması durumunda ise Genel Yönetmeliğin 31 inci maddesinde belirtildiği üzere" Bu Yönetmelik hükümlerini Cumhurbaşkanı yürütür" hükmü gereğince Cumhurbaşkanlığınca anılan Danıştay kararı doğrultusunda her hangi bir değişikliğin söz konusu olmadığı,
İlgilinin Kocaeli ili emrine atamasının yapılamamasının reddine ilişkin açmış olduğu bir dava bulunmadığı,
ifade edilmiştir.
İLGİLİ MEVZUAT
18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın,
“Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
“Mahkemelerin bağımsızlığı” başlıklı 138 inci maddesinin son fıkrasında; “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.”,
14/6/2012 tarihli ve 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun "Kurumun Görevi" başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un “Ayrımcılık” başlıklı 4/A maddesinde, “Doğrudan ve dolaylı ayrımcılık dahil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılık yasaktır.
Eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınır.
Engellilerin hak ve özgürlüklerden tam ve eşit olarak yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirler ayrımcılık olarak değerlendirilemez.”
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Yer değiştirme suretiyle atanma:” başlıklı 72’nci maddesinin altıncı fıkrasında, “İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır.”
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinde: "(1)Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz (30) günü geçemez.
... .",
25/6/1983 tarihli ve 18088 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin,
“Özel Yönetmelikler” başlıklı 28’inci maddesinde, “Kurumlar bu Yönetmeliğin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 6 ay içinde halen görevde bulunan memurların geçmiş hizmetlerinin bu Yönetmelik çerçevesinde nasıl değerlendirileceğini ve bu Yönetmeliğin çeşitli maddelerinde kurumlarca tespiti öngörülen diğer hususları kapsayan özel Yönetmeliklerini Devlet Personel Dairesinden olumlu görüş alınmak sureti ile çıkarırlar. Özel Yönetmeliklerde bu Yönetmeliğe aykırı hükümler yer alamaz. ...”
“Engellilik Durumuna Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı Ek 3’üncü maddesinde, “İlgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurlar ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan memurlar engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabilir.
Bu kapsamdaki talepler bu Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın kurumların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır ve bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz. (Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarihli ve E:2016/9697, K:2018/1891 sayılı kararıyla, maddede yer alan ''bir defadan fazla'' ibaresinin iptaline karar verilmiştir.)”
Bu belge, güvenli elektronik imza ile imzalanmıştır. düzenlemeleri yer almaktadır.
KAMU DENETÇİSİ SADETTİN KALKAN'IN KAMU BAŞDENETÇİSİ'NE ÖNERİSİ
Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın talebinin kabulü ve tavsiyede bulunulması yönünde öneri, Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
Başvuran engellilik mazereti sebebiyle Kocaeli iline atanmayı talep etmektedir.
İlgili idareden temin edilen bilgi ve belgelerin tetkiki neticesinde, başvuranın engellilik mazeretine dayalı yer değiştirme talebinden bir kez yararlandığı, Danıştay 2’nci Dairesinin kararının içtihat kararı niteliğinde olmadığı gerekçesiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 72’nci maddesinde, kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu hükme istinaden, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri arasına 30/06/2014 tarihinde Ek 3’üncü madde eklenmiş ve böylece, ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen memurların, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak yer değiştirme talebinde bulunabileceği ve bu kapsamdaki taleplerin aynı Yönetmelikte yer alan kısıtlayıcı hükümlere tabi olmaksızın, kuramların kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı düzenlenmiştir. Söz konusu Ek 3’üncü maddede, “bu haktan bir defadan fazla yararlanılamaz” ibaresi de yer almakta iken, ilk önce Danıştay Onaltıncı Dairesinin 2/7/2015 tarihli ve E: 2015/10808 sayılı Kararı ile “bir defadan fazla” ibaresinin yürürlüğü durdurulmuş; daha sonra da Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarihli ve E: 2016/9697, K: 2018/1891 sayılı kararıyla anılan ibare iptal edilmiştir.
Somut olayda, başvuranın engellilik mazereti sebebiyle yer değiştirme hakkından bir kez yararlandığı, ikinci kez yararlanma talebinin ise, yukarıda sözü edilen Yönetmelikte yer alan “bir defadan fazla” ibaresini iptal eden Danıştay 2. Dairesinin 21/03/2018 tarihli ve E: 2016/9697, K: 2018/1891 sayılı kararının içtihat kararı niteliğinde olmaması sebebiyle başvurana ikinci kez engellilik mazeretine dayalı yer değiştirme hakkı vermeyeceği gerekçesi ile reddedildiği görülmektedir. Bilindiği üzere, Anayasanın 138’ inci maddesinin son fıkrası ile Yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu; bu organların ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hususları teminat altına alınmakta, benzer biçimde, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinde: Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu hüküm altına alınmaktadır. Gerek Anayasanın ilgili maddesi ve gerekse de 2577 sayılı Kanunun 28’nci maddesi metinlerinde uyulması zorunlu olan mahkeme kararların türü hususunda herhangi bir ayrıma gidilmediği, bu itibarla, ilgili idarece, söz konusu ibareyi iptal eden Danıştay kararının içtihat kararı niteliğinde olmadığı gerekçesiyle başvuranın talebinin yerine getirilemeyeceği açıklamasının hukuki dayanaktan yoksun olduğu açıktır.
Nitekim, “Hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuki güvenliği sağlayan, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. ” (Anayasa Mahkemesi E.2013/44, K. 2013/59, Resmi Gazete Tarihi: 02/05/2013). Kanun koyucu tarafından, Anayasa’nın 138. ve İdari Yargılama Usulü Kanunun 28. maddesi ile yargı kararlarının her ne gerekçe ile olursa olsun uygulanmamasından idare sorumlu tutulmuş ve idarenin yargı kararlarını uygulaması hususunda idareye anayasal ve kanuni bir zorunluluk yüklenmiş olup, idarenin kararı uygulama yükümlülüğü devam ettikçe, yargı kararının uygulanmamasından doğan sorumluluğun da devam edeceği vurgulanmıştır (Bkz: 2017/5018 başvuru numaralı ve 24/10/2017 tarihli Tavsiye Kararı).
Kurumumuzca yapılan inceleme ve araştırma neticesinde, yukarıda yer alan mevzuat hükümleri, yargı içtihatları göz önünde bulundurularak, ilgili idarenin başvuranın ikinci kez engellilik mazeretine dayalı atanma talebini reddi yönünde tezahür eden işleminde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin "İyi yönetim ilkeleri" başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiş olup; söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, bu anlamda “kararların gerekçeli olması”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ve “makul sürede karar verme” ilkelerine uygun hareket ettiği ancak, başvuru sahibine verdiği cevapta idari işleme karşı hangi sürede hangi mercie başvurabileceğini göstermediği bu nedenle de karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi ilkesine uymadığı tespit edildiğinden, idarenin bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Sakarya İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
KARAR
Açıklanan nedenlerle BAŞVURUNUN KABULÜNE,
Başvuranın engellik durumuna dayalı yer değişikliği talebinin, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelik hükümleri çerçevesinde tekrar değerlendirilmesi hususunda AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINCA bu karar üzerine tesis edilecek işlemlerin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın başvurana ve gereği için AİLE VE SOSYAL HİZMETLER BAKANLIĞINA tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
Güncelleme Tarihi: 18 Ekim 2021, 13:08
